Comentario al artículo: “La Drittwirkung ante el trasfondo de la transformación de los derechos morales en derechos fundamentales” de Martín Borowski
Por: Alexei Julio Estrada
La discusión sobre la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales (Drittwirkung) fue uno de los debates más interesantes luego de la entrada en vigor de la Ley Fundamental de Bonn. Este debate no solo tenía un componente teórico, sino que desde sus inicios tuvo una perspectiva práctica sobre todo a raíz de los casos de igualdad salarial entre hombres y mujeres, resueltos por los tribunales laborales alemanes en los años cincuenta. En un principio, parecía que la tesis de la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares sería la que se impondría en los tribunales, pese a los reparos teóricos que enfrentaba.
No obstante, como bien recuerda el artículo Borowski, fue el Tribunal Constitucional Federal, en la sentencia del caso Lüth, quien finalmente terminaría por dirimir la controversia, al establecer la línea jurisprudencial hasta ahora dominante, según la cual los derechos fundamentales son un orden objetivo de valores que irradian el ordenamiento jurídico privado y que llenan de contenido las cláusulas y principios generales que lo conforman, tales como la buena fe o la prohibición de abuso del derecho. Desde esa perspectiva, los derechos fundamentales sirven como una pauta de interpretación del ordenamiento jurídico privado y mediante la labor hermenéutica de los tribunales terminan siendo interpretados y aplicados a los conflictos inter privatos.
Poco más ha pasado desde entonces y la perspectiva teórica del debate en Alemania permanece inalterada desde la solución planteada en el caso Lüth, con el triunfo indiscutido doctrinal y jurisprudencialmente de la eficacia indirecta de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.
Ahora bien, la primera pregunta que surge, en la cual Borowski apenas se detiene, es la utilidad práctica de este debate jurídico. En efecto, si es cierto, como han planteado algunos autores, que por las dos vías –la eficacia directa y la indirecta- se pueden llegar a resultados similares, parece inoficioso retomar la vieja controversia entre eficacia directa y eficacia indirecta, la cual solo tendría un interés histórico, mientras que sería más interesante explorar hasta donde han extendido los tribunales la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales.
Incluso, en algunos países como ocurre en Colombia, el debate alemán en torno a la Drittwirkung parece francamente obsoleto, pues el artículo 86 constitucional establece la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, al menos en los supuestos de indefensión, subordinación y prestación de un servicio público contemplados en el artículo 86 constitucional, supuestos que han sido interpretados de forma amplia por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
La segunda cuestión que cobra fuerza, a la cual Borowski sí hace alusión, es el problema de la eficacia de los derechos fundamentales internacionales –como él los llama para distinguirlos de los derechos humanos como derechos morales- en las relaciones entre particulares. En efecto, el autor vaticina que las tranquilas aguas del consenso sobre la eficacia mediata en Alemania se verán agitadas con la entrada en vigor de la reforma al Tratado de Lisboa que incorpora la Carta Europea de derechos como derecho primario y la postura del Tribunal de Luxemburgo, favorable a la eficacia inmediata. Pero esta cuestión, guarda estrecha relación con el primer problema, pues desde hace mucho tiempo los tribunales internacionales de derechos humanos han venido aplicando una especie de eficacia mediata de los derechos humanos en las relaciones entre particulares.
En efecto, tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen una sólida y extensa jurisprudencia sobre la responsabilidad internacional de los Estados por actos de autoría de particulares, no solo cuando obran como agentes estatales, sino también en el marco de las relaciones privadas. Estas tesis son una variante de la concepción de los derechos fundamentales como derechos de protección, que implica claras obligaciones estatales para prevenir y sancionar las violaciones a los derechos humanos por parte de particulares, bien sea mediante la implementación de políticas públicas o mediante la efectiva actuación de las autoridades para hacer cesar las violaciones, que van desde casos de violencia contra la mujer hasta afectaciones al medio ambiente, pasando por las relaciones laborales. Esta jurisprudencia guarda a su vez cierta relación con las excepciones a la state action establecidas por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en los años cincuenta, mediante la cual imputaban a las autoridades estatales las violaciones a los derechos que tenían origen en las relaciones entre privados.
Esta perspectiva cobra nuevo impulso sobre todo a partir de los desarrollos recientes en materia de derechos humanos y empresa, en donde a su vez podemos establecer conexiones con el artículo de Borowski. En efecto, su propuesta de entender los derechos humanos como derechos morales con una estructura erga omnes –y por lo tanto oponibles a particulares- guarda estrecha relación con el estado actual de la cuestión. Pues en este momento no existen tratados internacionales de derechos humanos que establezcan a las empresas como sujetos obligados a respetar los derechos y que permitan declararlas internacionalmente responsables por las violaciones que cometan. No obstante, numerosos instrumentos de soft law avanzan en esa dirección, y por lo tanto es posible vaticinar una nueva transformación como resultado de la cual, los derechos humanos finalmente tendrán una eficacia universal y se superara la estrecha perspectiva que inicialmente los concebía como exclusivamente oponibles a los Estados.
Es decir, en el ámbito internacional se está produciendo la transformación que ya tuvo lugar en numerosos ordenamientos constitucionales, en la cual la configuración jurídica de los derechos humanos se adecua a su concepción moral como normas universales y oponibles erga omnes.