Un brevísimo comentario sobre la tesis de la infra-aplicación de la Constitución de Sager y la práctica constitucional colombiana

Comentario al libro “Juez y democracia. Una teoría de la práctica constitucional norteamericana” de Lawrence Sager 

Por: Elena María Escobar Arbelaez

En su libro Juez y Democracia[1], Lawrence G. Sager articula y defiende una manera de ver la práctica constitucional estadounidense para mostrar por qué es valiosa. Advierte que su teoría está ubicada en el contexto norteamericano y debe ser el lector quien decida si aplica, y en qué grado, a otros sistemas[2].

Sager propone una clasificación que diferencia diversos modelos por la posibilidad (o no) que tengan los jueces de hacer sus propios juicios normativos al momento de aplicar e interpretar la Constitución.

Así, en los modelos de agencia se espera que los jueces renuncien completamente a su autoridad para producir juicios normativos propios, o solo los produzcan como forma de cumplir una determinada instrucción. En esta tipología, Sager ubica a los defensores del originalismo y de lo que él llama las teorías reticentes.

En contraste, en los modelos de colaboración se concibe a los jueces como colaboradores en el proyecto de concretar los contenidos abstractos y generales de la Constitución, por tanto, sus juicios normativos son valorados positivamente. En esta categoría se ubican, por su parte, las teorías democraticistas y las teorías basadas en la justicia.

Un tercer modelo que podría existir es el de guarda o tutela en el que la sociedad le entrega al juez una especie de autoridad moral ilimitada para resolver los asuntos sociales que impliquen cuestiones de justicia política[3].

Sager es defensor de un modelo de colaboración en el cual se promueve el cumplimiento de las exigencias fundamentales de justicia política al interior de una comunidad[4]. Sin embargo, al dar cuenta de la práctica constitucional norteamericana, se enfrenta a la pregunta de por qué la CSJ de EEUU no entra a ocuparse de (o ha excluido del debate) ciertos principios importantes que la conllevarían a abordar cuestiones elementales de justicia económica o distributiva, como el derecho al bienestar social mínimo.

Para entender lo anterior, diferencia entre la Constitución como tal y la Constitución aplicada por los jueces[5]. Con base en esta distinción, Sager hace especial referencia a que, en la práctica norteamericana en algunos ámbitos como el de justicia distributiva, se produce una infra-aplicación judicial de la Constitución, que es positiva porque genera una mejor colaboración entre jueces, Congreso y poderes ejecutivos.

En este punto, Sager pretende dejar claro que cuando la Corte usa la tesis de la infra-aplicación judicial de derechos, recorre una vía argumentativa que le permite eludir ciertos debates, pero a la par ocuparse de evitar prácticas inconstitucionales. Por ejemplo, explica que en Plyler vs Doe[6], sobre la exclusión del sistema educativo público y gratuito de niños hijos de inmigrantes ilegales en Texas, la Corte hubiera podido aplicar un test de igualdad, pues el andamiaje administrativo de la educación ya estaba montado y se estaba privando a una parte de la población del acceso a esta. Empero, esta vía argumentativa le hubiera obligado a declarar que la educación era un derecho constitucional protegible a través de la vía judicial.

Para Sager, lo ventajoso de la tesis de la infra-aplicación constitucional, es que los tribunales intervendrían solo después de tomadas las decisiones programáticas para evaluar la acción de las autoridades políticas, en relación a la consagración de exclusiones categóricas injustas[7]. Esta premisa parte de la idea de que tanto Ejecutivo como Legislativo tienen que ocuparse de aplicar la Constitución que los jueces infra-aplican. ¿Qué sucede si los tribunales actúan antes de la toma de las decisiones políticas, si bien no para asumirlas, sí para impulsar la articulación del poder político en pro del cumplimiento de la Constitución?

Claramente este es uno de los puntos más contrastantes de la teoría de Sager con la práctica constitucional colombiana y, en esa medida, uno podría preguntarse si Sager vería el rol de la Corte Constitucional como una expresión del modelo colaborativo, o él tildaría a la Corte como activista y la ubicaría en el modelo de tutela o guarda.

Existen argumentos para ubicar a la Corte colombiana en la primera opción, debido a que, aun cuando asume la protección judicial de ciertos derechos a partir de declaratorias categóricas, ha dado órdenes en las cuales reconoce que la actuación programática debe pasar por los agentes políticos. La expresión del modelo de colaboración en esta práctica pasaría a estar evaluada desde el impulso y la coordinación que desde el alto tribunal se da para lograr suplir el déficit de protección de elementales principios de justicia política. Al final, esta sería una expresión clara de un modelo de colaboración, orientado por la teoría basada en la justicia, pero en el cual se hace frente al persistente déficit moral que, el mismo Sager reconoce, existe en la práctica norteamericana.

La idea de la división constitucional del trabajo que está en el núcleo de la tesis de la infra-aplicación judicial, tendría un matiz en el caso colombiano[8]. Lo anterior, ya que la aplicación plena de ciertos derechos sociales o de bienestar mínimo, es lo que ha impulsado que tal división del trabajo constitucional realmente se articule, como en el caso de las sentencias u órdenes estructurales.

Evidentemente esta adaptación parcial de la teoría basada en la justicia de Sager a la práctica constitucional colombiana, tendría que completarse con un análisis de la desigualdad socioeconómica, y de lo que implica dejar insatisfechos o infra-aplicados derechos como mínimo vital, educación y/o salud para las demandas de justicia política en Colombia.

[1] SAGER, Lawrence (2004). Juez y democracia. Una teoría de la práctica constitucional norteamericana. Madrid: Marcial Pons

[2] Advertencia que motivó este comentario, entre otras muchas reflexiones.

[3] Sager explica que no conoce una práctica constitucional que defienda este tipo de modelo, pues resultaría desaconsejable entregar tal autoridad al juez. Sin embargo, hace mención a este modelo por dos razones: i) para completar el esquema conceptual de todos los posibles modelos; y ii) porque algunos críticos del modelo de colaboración, confunden la colaboración con el modelo de guarda y tutela; y para él, están claramente diferenciados.

[4] Para él estas exigencias mínimas se concretan en la protección de 4 intereses básicos: a. Igual de pertenencia. b. Gobierno procesalmente justo y abierto. c. Oportunidad de prosperar. d. Independencia.

[5] La diferencia se hace entre tres círculos: el más amplio de los principios fundamentales de justicia; el segundo más pequeño e incluido en el anterior de los principios constitucionales; y el tercero, más reducido e inserto en los dos anteriores formado por las normas constitucionales plenamente aplicables. Esta clasificación, constituye un aporte fundamental al ámbito de la filosofía política.

[6] 457 US 202 (1982), Citado por Sager, pág. 110.

[7] Como en el caso de los niños hijos de inmigrantes ilegales.

[8] Que también ha sido estudiado desde el potencial deliberativo del rol de la Corte Constitucional en Colombia. Ver: ROA ROA, Jorge Ernesto (2019) Control constitucional deliberativo. El ciudadano ante la justicia constitucional, la acción pública de inconstitucionalidad y la legitimidad democrática del control judicial al legislador. Bogotá: Universidad Externado de Colombia