¿A quién priorizar en casos de escasez de UCI? – Una mirada desde el derecho comparado
Dra. Marie-Christine Fuchs y Andrés Villegas
Directora y coordinador de proyectos del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer
Latinoamérica es el nuevo “epicentro” del coronavirus. En muchos países de la región los sistemas de salud están llegando a su límite o ya lo sobrepasaron, como en los casos de Brasil y Bolivia. Pero ¿qué hacer si no hay suficientes Unidades de Cuidados Intensivos (UCI) para todos los enfermos de COVID-19? Es factible que muchos médicos en el continente tendrán que enfrentarse a preguntas más éticas que jurídicas: ¿a quién priorizar?; ¿hay una vida más digna o más “valiosa” que otra? Seguramente muchos de ellos desearían contar con reglas claras que les sirvieran de guía ante esta situación de emergencia, no solo profesional y emocional, sino también legal. Aparte del análisis jurídico, hay que considerar que América Latina es la región más desigual del mundo y que aquí muchas veces solo tienen acceso a la salud quienes pueden costeárselo. En una situación límite, ¿habrá médicos que van a decidir sobre la vida y la muerte según la capacidad económica de sus pacientes? En este artículo compartimos algunas reflexiones sobre cómo encuadraría la Constitución alemana posibles respuestas y analizamos su viabilidad para América Latina.
El concepto de la dignidad humana en la Constitución de Alemania y sus implicaciones para el triaje
Viendo las horrorosas imágenes de marzo de 2020 en Italia, en las que cientos de ataúdes eran transportados por filas de camiones, en Alemania empezó a discutirse sobre la necesidad de una ley de triaje. Se supo de recomendaciones en Italia, según las cuales los médicos debían decidir sobre la distribución de las máquinas respiratorias de acuerdo a la expectativa de vida de los pacientes. Pero ¿sería esto constitucional? Muchos alemanes empezaron a pedir al Parlamento que asumiera la responsabilidad de definir el marco legal del triaje teniendo en cuenta las directrices propuestas por el Consejo Alemán de Ética.
Sin embargo, el legislador alemán se encontró ante un dilema: por un lado, los intereses generales de la salud pública y la obligación del Estado de manejar la crisis de manera efectiva requieren reglas claras. Pero, por el otro lado, cada intento de categorización o cualificación de la vida humana toca a los derechos fundamentales más elementales del paciente y está prohibido constitucionalmente en Alemania: según el artículo 1, numeral 1 de la Constitución, “La dignidad humana es intangible”. Esto significa que los seres humanos no pueden ser degradados al ser tratados por el poder estatal de manera “impersonal” como un simple objeto, o como un mero número. Se prohíbe así todo tipo de relativización, ponderación o consideraciones de proporcionalidad. Toda vida humana tiene la misma validez y dignidad por el solo hecho de su existencia.
Ello implica que la distribución de UCI sobre la base de la edad o de patologías preexistentes, que conllevan especulaciones sobre la expectativa de vida, contradicen de manera evidente el orden constitucional; igual que lo hacen criterios de raza, género, discapacidad, estatus social y capacidad económica. De esto se deriva que los médicos deban tratar a los pacientes en el orden de ingreso al hospital. También, que los médicos que suspendan un tratamiento ya comenzado de un paciente de cuidados intensivos, a pesar de la existencia continua de una indicación médica (triaje expost), incurren en responsabilidad penal. El concepto alemán de dignidad humana parece entonces prohibir toda formulación legislativa de requisitos “positivos” de selección de pacientes. Esto incluye también la priorización de pacientes que ejercen profesiones clave para la salud pública, sobre todo los médicos. De lo contrario, la sociedad alemana se enfrentaría a la peligrosa discusión sobre quién es imprescindible y quién no. ¿Lo es un policía? ¿O un político, un periodista, un científico?
El único método que prevendría una priorización estatal de las vidas en peligro sería la introducción de una orden legal de seleccionar los pacientes al azar (sorteo o prioridad “por orden de llegada”). Pero ¿sería esto conforme con la comprensión médica de la profesión? Tal solución también podría dar la impresión de que los legisladores no brindan y evaden una orientación normativa para tratar situaciones de conflictos éticos existenciales. Por ende, en Alemania el único camino constitucional y viable parece ser el de darles a los médicos una orientación legal a través de la formulación de un catálogo “negativo” de criterios ilegales para la clasificación y selección de pacientes.[1] No sorprende que el ministro de Salud de Alemania, Jens Spahn, haya rechazado una ley al respecto por “falta de necesidad”, dejando la trágica decisión sobre cada caso individual a los médicos. ¡Qué suerte para Alemania que los médicos no hayan tenido que enfrentarse a este tipo de decisiones respecto a pacientes infectados con COVID-19, así como el Parlamento alemán no tuvo que enfrentarse a sus responsabilidades!
¿Qué directrices guían la toma de decisiones de triaje para los médicos en América Latina?
Las realidades latinoamericanas son mucho más complejas. Es cierto que la gran mayoría de constituciones de la región latinoamericana incluyen también la dignidad humana como el derecho que las inspira y que debe guiar la interpretación que se haga de los demás derechos humanos. Asimismo, amparan los derechos a la vida, la salud, la integridad personal, la igualdad y la no discriminación.
Como en Alemania, Italia, España y otros países europeos, en América Latina instituciones multilaterales, pero también una gran variedad de instituciones estatales, no estatales y/o público-privadas, hasta consejos, instituciones académicas e incluso hospitales expidieron documentos más o menos exhaustivos con pautas sobre el manejo que deberían darle los médicos a los recursos limitados en los servicios críticos de salud frente a la pandemia. Pero ante una oferta tal de protocolos y directrices, ¿cuál aplicar?; ¿cuál es el definitivo, oficial, válido y vinculante?
Por ende, en América Latina también se ha llamado la atención sobre la necesidad de una regulación clara para que ningún paciente llegue a ser discriminado. Toda normativa oficial deberá ser contrastada a la luz de la dignidad humana, pero también de otros derechos fundamentales consagrados en la legislación nacional e internacional. Si se prioriza de alguna manera, cabe recordar que los criterios de priorización deben ser “definidos por las autoridades estatales competentes y con los controles pertinentes, de manera previa” y garantizando su aplicación uniforme. Por estar directamente relacionados con los derechos fundamentales mencionados anteriormente, los criterios de priorización a implementar, sobre los cuales no hay tampoco un consenso en la región, deben ser acordes con derechos humanos tanto al nivel nacional como internacional. Ello permitiría pasar a revisar la constitucionalidad de la adopción soterrada de criterios sospechosos, utilitaristas, de listas de exclusión a priori que no evalúen la condición médica de cada paciente, que se basen en la “supervivencia a largo plazo”; y de priorizaciones que, en fin, puedan llegar a instrumentalizar la vida de uno para salvar la de otro.
A fin de cuentas, es válido preguntarse si se requeriría una legislación al respecto o si, aún en una situación tan excepcional como esta, basta con confiar en el buen criterio y la ética del gremio médico sin que sea tan importante la fuente en la que base sus decisiones. De otro lado, en Alemania algunos han apelado a la “doctrina de la esencialidad”, desarrollada por el Tribunal Constitucional Federal. Según este concepto, son indispensables las leyes del Parlamento en ámbitos normativos esenciales, sobre todo en aquellos que tienen amplias consecuencias en los derechos fundamentales de los ciudadanos. La prelación en la asignación de recursos médicos escasos es sin duda uno de esos casos. A su vez, por ejemplo en Colombia, expertos constitucionalistas se pronunciaron acerca de la necesidad imperativa de legislar formalmente sobre la afectación de otros derechos fundamentales por el Poder Ejecutivo con motivo de la pandemia, que podría extenderse también a la compleja disyuntiva del triaje.
También hay quienes sostienen que dada la insuficiencia de recursos médicos vitales no habría una solución ética y legalmente satisfactoria que pudiera regular estas situaciones, frente a las cuales las herramientas del derecho parecerían muy limitadas. Y esto sobre todo en América Latina. Una solución legal sería, además de imposible, indeseable, no realista. Además, de tener una regulación legal del triaje sin un respaldo institucional e instrumentos robustos e independientes que controlen rigurosamente su cumplimiento, no habría que tener mucha imaginación para creer que tal legislación sería tan solo un saludo a la bandera y posiblemente una muestra más del “fetichismo jurídico” que impera en varios países de América Latina.
Pero ¿la desconfianza en el cumplimiento de las leyes sería razón suficiente para dejar sin regular una zona gris tan amplia? No parece una muy buena idea frente a una situación concreta tan crítica y masiva como la que estamos enfrentando, en la que hay de por medio tantas vidas y tantas cuestiones constitucionales, penales, de salud pública, éticas, morales y culturales; y en la que están en juego sobre todo los derechos de los grupos más vulnerable que no pueden pagar un tratamiento médico adecuado. Precisamente para evitar que por razones etarias, de discapacidad, económicas, sociales, raciales, culturales o de otro tipo se vulneren derechos, sería necesaria una reglamentación clara para que tanto los profesionales de la salud involucrados, como los pacientes (y la sociedad en general) sepan a qué atenerse en una situación crítica de escasez de los recursos humanos y económicos disponibles ante un incremento inminente de la demanda. Una ley no solo protegería a los médicos que la acaten contra una eventual avalancha de demandas; serviría también a potenciales víctimas para saber claramente en cuáles casos fueron vulnerados sus derechos (o los de sus familiares) en casos de triaje y en cuáles no.
Esta crisis representa una oportunidad para que -por lo menos- se dé un debate abierto e informado (idealmente en los parlamentos de la región) sobre esta temática a la vez difícil y urgente.
[1] Esos criterios sugeridos por el Consejo Alemán de Ética, que no podrían ser tenidos en cuenta en caso de ser requerida una priorización entre pacientes, son la edad, el origen étnico, el género, estatus social y, muy importante, la expectativa de vida.