Reformas constitucionales y el juicio de sustitución: una propuesta de enmienda a la regla de enmienda
Por: Diego Alejandro Celis Corzo
Docente de la Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales. Universidad Externado de Colombia
En el mes de julio, se cumplieron 17 años desde que la Corte Constitucional, por primera vez, introdujo en Colombia el juicio de sustitución de la Constitución, a través de la Sentencia C – 551 de 2003. Siguiendo una serie de pasos, que han mutado a lo largo del tiempo[1], la Corte constata si un proyecto de enmienda constitucional vulnera pilares de la Constitución, de tal manera que, de ser aprobados, estarían sustituyendo o remplazando la Carta Política por una nueva.
Ahora bien, a raíz de la aprobación del proyecto de acto legislativo que permite la imposición de la cadena perpetua para violadores de menores de edad, hay un consenso jurídico, podría decirse que casi unánime, frente a dos asuntos: su inconstitucionalidad, por atentar contra la dignidad humana y que, por ello, la Corte Constitucional lo declarará inexequible, una vez sea demandado, precisamente, utilizando el juicio o test de sustitución de la Constitución.
Este test ha sido apoyado[2] y criticado por varios teóricos, no solo en Colombia, sino en el mundo entero[3]. Ubicándonos en el segundo grupo, desarrollaré, brevemente, tres de algunos de los asuntos discutidos entorno a este juicio, para que, finalmente, pueda postular una propuesta para evitar, el criterio normalizado hoy día, en el cual se entienda que la soberanía recae en los jueces y no en el pueblo o sus representantes[4].
I. La intención del constituyente y el asunto de competencia
Sin ir muy lejos, dentro de la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente, mediante los salvamentos de voto, magistrados han puesto de relieve las principales consecuencias negativas que se derivan por utilizar el juicio de sustitución[5]. Dentro de estas, algunas objeciones son que: afecta gravemente el principio democrático, se atribuye la propia Corte un poder excesivo sin posibilidad de control, se incurre en la falacia de petición de principio mediante la aplicación de la metodología del test y/o se conlleva a la petrificación de artículos constitucionales.
Otras dos consideraciones merecen una superlativa importancia: i) la aplicación del test vulnera el propósito de la Asamblea Nacional Constituyente, cuando esta estipuló claramente que solo la Corte podrá revisar los vicios de forma de los actos legislativos[6] ; ii) es una verdadera ironía que la Corte realice un control material, so pretexto de que debe realizar un control formal o de procedimiento[7].
II. Populismo y constitucionalismo
Gran parte de la doctrina ha hecho hincapié respecto a la posición de argumentar a favor del juicio de sustitución para contrarrestar los líderes caudillistas y, en general, al populismo[8]. Según esta postura, figuras populistas tienden a introducir reformas constitucionales para autolegitimar su posición, en detrimento de la democracia y un Estado constitucional.
Si bien, este argumento puede ser bastante convincente porque en varios países puede verse este fenómeno (sin ir muy lejos, como en Venezuela), Tushnet y Bugaric[9], a través de un argumento provocador, formulan que no necesariamente todo movimiento populista afecta al constitucionalismo. De hecho, lo puede beneficiar tal como sucedió en los Estados Unidos en 1930 con el New Deal. Lo que resta, según los autores, es no generar afirmaciones generales respecto al peligro que puede representar el populismo, toda vez que este viene en varias formas y en diferentes medidas, algunas posiblemente beneficiosas para la democracia[10]. Por ende, terminaría siendo innecesario tener un juicio de sustitución aplicado por un alto tribunal para contrarrestar este peligro.
III. El freno a las políticas públicas
En otro trabajo planteé[11] cómo el juicio de sustitución de la Constitución podría estar sacrificando la implementación de políticas públicas necesarias para resolver problemas que afectan a la sociedad. Por ejemplo, a través de las Sentencias C – 285 de 2016 y C – 373 de 2016, la Corte declaró la inexequibilidad de algunas disposiciones del Acto Legislativo 02 de 2015, por medio del cual se adoptaba una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional. Esta reforma, introducía nuevas instituciones (política pública constituyente)[12] dentro de la Rama Judicial, para el gerenciamiento de la política del sector justicia, entre otros asuntos vistos de importante necesidad de reforma. No obstante, por la aplicación del juicio de sustitución, la Corte mantuvo el status quo de la ineficiencia en el diseño e implementación en este ámbito.
Propuesta
Colombia necesita cambiar las reglas por las cuales se reforma la Constitución Política. Durante la vigencia de la Constitución de 1886, es decir, 104 años, hubo aproximadamente 70 reformas; mientras que, con la Constitución de 1991, en sus 29 años de vigencia, ya ha tenido más de 50. Prácticamente, casi todas[13], estas han surgido a través del Congreso de la República mediante la presentación de actos legislativos.
En este sentido, valga la contradicción, debemos introducir una reforma más para hacer más difícil las posteriores reformas constitucionales. Parafraseando a Ackerman, es positivo dificultar la aprobación de una enmienda constitucional, pues, de lo contrario, la Constitución se volvería un documento lleno de detalles insignificantes[14].
La reforma que debe introducirse, especialmente, es al artículo 375 de la Constitución Política, el cual fija los parámetros de enmienda propuestos por el Congreso. En primer lugar, una primera propuesta sería aumentar el número de congresistas para presentar un proyecto de acto legislativo[15]. En efecto, resulta en la práctica, relativamente fácil, reunir 10 firmas en total para radicarlo. Muchos congresistas se incluyen como autores, en lo que ordinariamente o en la práctica llaman la “solidaridad parlamentaria”. Aumentar el número a 20 o incluso 30 podría ser más consecuente.
Si bien lo anterior podría ser insuficiente, sería necesario, en segundo lugar, modificar el número de votos en el Congreso para la aprobación de los proyectos de acto legislativo. En la actualidad, se requiere la mayoría simple para el primer periodo de votación y la absoluta para el segundo (la Constitución pone el mismo requerimiento a una reforma constitucional que el de una ley estatutaria o las orgánicas, lo cual carece de todo sentido equiparar este mismo umbral a una enmienda constitucional). La reforma, siguiendo el ejemplo de varios países[16], podría ser aumentar a una mayoría absoluta para el primer periodo y una calificada para el segundo. O por otro lado, podría mantenerse los mismos umbrales requeridos tal como están estipulados hoy día, pero incluir un nuevo proceso de ratificación, mediante el cual, sea directamente el pueblo quien, a través de un referendo, apruebe o no la reforma constitucional. Con ello, una enmienda, con un apoyo supermayoritario, alcanzando mediante umbrales más altos y ratificado por los ciudadanos, la Corte Constitucional tendrá el incentivo de restringirse para utilizar este test de sustitución dada la gran legitimidad implícita con el cual este fue impulsado.
Ahora bien, hay quienes podrían considerar que, realmente, es necesario que los jueces constitucionales sean quienes protejan a la Constitución de la democracia mayoritaria. Si este es el camino que el pueblo colombiano, o a sus representantes, decidan elegir, es menester incluir esta disposición en la Constitución; bien sea, permitiendo que cualquier enmienda la Corte Constitucional pueda revisarla de fondo, con sus actuales mayorías, o incluso, requiriendo una supermayoría (más deseable), por ejemplo, mínimo 7 de 9 votos a favor de la declaratoria de inconstitucionalidad[17], o, incluso, una unanimidad. En todo caso, el umbral para esta declaratoria debería ser más alto que el requerido para una ley.
Conclusión
La propuesta que acá presentamos no atenta contra la independencia de la Corte Constitucional, pues, mantengo que su existencia es absolutamente necesaria para un Estado de Derecho. Por el contrario, mi sugerencia busca fortalecer la integralidad de la Constitución Política al buscar que, sus reformas, realmente sean un llamado democrático perdurable en el tiempo y obedezcan a razones suficientes para ajustar asuntos que deban modificarse. Con altos umbrales y un verdadero apoyo del depositario de la soberanía, la Corte Constitucional podrá limitarse al llamado competencial que le hace nuestra Carta Política.
[1] Ver BERNAL, Carlos. Unconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia. An analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrine. I•CON (2013), Vol. 11 No. 2, 339–357.
[2] Por ejemplo, ver ROZNAI, Yaniv. Unconstitutional Constitutional Amendments,, Oxford, Oxford University Press, 2017.
[3] Vale decir que el apoyo de esta teoría sobrepasa fuertemente a sus críticas. Al respecto, ver HIRSCHL, Ran, The Judicialization of Mega-Politics and the Rise of Political Courts. Annual Review of Political Science, Vol. 11, 2008. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=1138008
[4] Albert sustenta la tesis de que quienes están a favor de un juicio de sustitución constitucional consideran que el depositario de la soberanía recae en un criterio sustantivo, mediante el cual, la soberanía judicial impera en un Estado constitucional. Ver ALBERT, Richard. Formas y función de la enmienda constitucional, 2017, Universidad Externado de Colombia.
[5] Se recomienda consultar las observaciones del magistrado Alejandro Linares, en el salvamento de voto de la Sentencia C – 285 de 2016. De allí, se extraen, a este texto, algunas de las críticas a este teste.
[6] Ibíd.
[7] ALBERT, Richard, NAKASHIDZE, Malkhaz y OLCAY, Tarik. The Formalist Resistance to Unconstitutional Constitutional Amendments, (June 13, 2018). Hastings Law Journal, Vol. 70, 2019, Forthcoming; U of Texas Law, Public Law Research Paper. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=3195059
[8] Por ejemplo, consultar BERNAL, Carlos. Prescindamos del poder constituyente en la creación constitucional. Los límites conceptuales del poder para reemplazar o reformar una constitución Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 2018, 22, 59-99; RUZANI, op. Cit.
[9] TUSHNET, Mark, y BUGARIC, Bojan. Populism and Constitutionalism: An Essay on Definitions and Their Implications, 2020. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=3581660
[10] Una gran ventaja, aunque para algunos será, de hecho, un limitante, que tiene el argumento de Tushnet y Bugaric es la definición minimalista de los conceptos de democracia, populismo y constitucionalismo. Concuerdo con ambos autores en que una definición que rescate los elementos característicos y básicos, permite plantear un análisis comparativo desde el nivel mínimo que implica cada concepto.
[11] CELIS, Diego. Corte Constitucional y políticas públicas: una aproximación teórica, 2019, Universidad Externado de Colombia.
[12] Ibíd.
[13] Vale recordar que, del referendo promovido en el año 2003, solo un artículo logró alcanzar el umbral requerido.
[14] ACKERMAN, Bruce. La Constitución viviente, 2011, Madrid, Marcial Pons, p. 21.
[15] No propongo, en este caso, modificar el porcentaje de concejales y diputados, o el equivalente del censo electoral como iniciativa de reforma.
[16] Albert, Op. Cit.
[17] El profesor Jeremy Waldron sugirió esta propuesta en su presentación ante la Corte Constitucional colombiana. Ver WALDRON, Jeremy. Control de constitucionalidad y legitimidad política, en Dikaion, 27, 1 (2018), pp. 7-28. DOI: 10.5294/dika.2018.27.1.1.