Derecho ambiental en su faz “direccional”: comentarios al artículo de Christian Rojas Calderón

Por: Pablo Méndez[1]

 

Comentario al artículo de Rojas Calderón,  Christian. Bases  metodológicas  para  el  análisis  del  derecho del medio ambiente en su faz activa o direccional En Revista Derecho del Estado Universidad Externado de Colombia. N.º 45, enero-abril de 2020, pp. 275-303

 

Christian Rojas Calderón, Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Adolfo Ibáñez (Chile) ha buscado en su trabajo resolver un dilema en el que se encuentra el derecho ambiental chileno en estos días. El problema que plantea el Profesor Rojas puede resumirse a que en la cultura jurídica chilena ha imperado una idea puramente formalista del derecho ambiental, basado en una idea de derecho administrativo como “procedimiento”, esto es, como reglas de control a la autoridad, pero desprovista de directrices de tipo material o sustantivo que inspiren el trabajo de la autoridad.

 

Este enfoque –agrega— no permitiría comprender todos los cambios que han ocurrido en el derecho ambiental nacional. Para ello se hace necesario pasar a analizar este “sector de referencia” del derecho administrativo con base en una metodología más sustantiva, direccional o responsiva, y que estaría dada por la idea de control de riesgos. Este planteamiento estaría fundamentado en la teoría del “derecho responsivo” (de Nonet y Selznick, en Estados Unidos) y del “Derecho Administrativo de la Luz Verde” (de Harlow and Rawlings, en Inglaterra).[2] Así, el derecho ambiental bajo este enfoque apunta a la adopción de una “mejor decisión administrativa” tendiente a determinar cuáles son los riesgos (ambientales) permitidos en la sociedad.

 

En este estado de cosas, quisiera abordar en este espacio un aspecto que es aludido por el Profesor Rojas en su trabajo. Él plantea que hay un aspecto en el que queda demostrado la falta de suficiencia del enfoque puramente formalista, y que estaría dado por “la fuerte presencia e irrupción… de una tendencia correctiva basada en la entrega de justicia material liderada fuertemente por la Corte suprema chilena” (pág. 282). Y para ello cita una serie de proyectos emblemáticos en Chile, en el que la ciudadanía ha tenido un fuerte papel en su oposición e impugnación ante los tribunales de justicia. Y es aquí donde me quiero detener.

 

Como he tenido oportunidad de exponer en otro lado,[3] la Corte Suprema chilena cambió en el año 2009 (a partir del Caso “Campiche”, 2009) su deferencia para con la autoridad ambiental en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y del otorgamiento de autorizaciones ambientales (lo que se conoce en nuestro medio como “Resoluciones de Calificación Ambiental”). A partir de este caso, nuestro máximo tribunal comenzó a pronunciarse sobre una serie de aspectos asociados a la institucionalidad ambiental, especialmente tras las reformas introducidas en el año 2012 a través de la Ley Nº 20.417 (que instauró lo que se conoce como “Nueva Institucionalidad Ambiental”)[4] y, para lo que aquí interesa, anulando como resultado una serie de autorizaciones ambientales otorgadas por la administración del Estado para diversos proyectos de inversión.[5] Esta tendencia hacia el escrutinio intenso a la labor de la autoridad ambiental se mantuvo, como era esperable, con los tribunales ambientales en Chile (que comenzaron a funcionar en el año 2012); tribunales conformados por miembros especialistas en estas materias.

 

Pues bien, hay tres razones que, en mi opinión, permiten explicar por qué los conflictos socioambientales en Chile se han terminado judicializando en el SEIA. Primero, porque el SEIA opera sobre el principio preventivo, esto es, la necesidad de obtener la autorización ambiental de manera “previa” a la ejecución del correspondiente proyecto o actividad.[6] Segundo, por la idea de “ventanilla única” que inspira a este mecanismo, conforme al cual una serie de permisos sectoriales relevantes deben ser solicitados y tramitados conjuntamente con la evaluación ambiental.[7]

 

Y tercero, porque a diferencia de lo que ocurre en otras latitudes, la evaluación ambiental descansa en Chile sobre resultados materiales. La obligación de evaluación ambiental no es puramente formal. No se agota pasando simplemente “a través del SEIA”, como ocurre, por ejemplo, en Estados Unidos, en donde el único deber que tiene la autoridad es cumplir con las obligaciones que establece la ley y los tribunales, como resultado, solo deben “asegurarse que la agencia haya considerado las consecuencias ambientales”.[8] En Chile, como establece la misma Ley Nº 19.300, lo que busca el SEIA es determinar “si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes”, haciéndose cargo de aquellos impactos de mayor relevancia.[9]

 

La consecuencia natural de estos tres factores ha sido que el SEIA (y el consecuente otorgamiento de la autorización ambiental) haya asumido, en Chile, toda la tensión que generan los conflictos socioambientales. En otras palabras, estos elementos llevan a que los opositores a proyectos de inversión usen primordialmente la impugnación de las autorizaciones ambientales –y no otros mecanismos, o impugnaciones en contra de otros permisos— para manifestar su rechazo a esta clase de actividades. Este contexto, ligado al componente “material” o “sustantivo” que reconoce la evaluación ambiental en Chile –propia de un derecho reflexivo, concordaría Rojas—, es lo que ha llevado a que los tribunales de justicia hayan terminado incluso controlando aspectos de justicia material asociados a los proyectos de inversión (i.e. qué tanto estaría el titular del proyecto “haciéndose cargo” de los impactos generados por su proyecto).

 

Sin embargo, como el Profesor Rojas reconoce al comienzo de su artículo, el Derecho Ambiental chileno carece de un debate decantado acerca de las cuestiones de tipo sustantivo que lo inspiran y que se han, por sobre todo, manifestado en las más recientes modificaciones legales. Este debate sería altamente provechoso para nuestro medio dada las circunstancias que se han venido reseñando en estas líneas. Por lo mismo, el artículo de Rojas es un interesante (y necesario) puntapié inicial para dar por comenzada una discusión sobre el nuevo rol que debe asumir el Derecho Ambiental en nuestro país y que, en definitiva, tendrá importantes consecuencias prácticas en el medio nacional.

 

[1]           Licenciado en Cs. Jurídicas, Universidad de Valparaíso, LL.M., New York University.

[2]           Bajo la lectura del derecho administrativo de la “luz roja”, una visión individualista y centrada en una aproximación “ciudadano vs. Estado”, la función primaria de esta área del derecho debería ser limitar los excesos del poder estatal y someterlo al control de los tribunales de justicia y el Estado de Derecho. En contraste, la tradición de la “luz verde” mira al derecho administrativo como un vehículo para el progreso político, con formas más democráticas de control o escrutinio público (accountability), que van más allá de las cortes. Harlow, Carol y Rawlings, Richard: Law and Administration (Cambridge University Press, Reino Unido, 2009, 3ª ed.).

[3]           Méndez, Pablo: Tribunales Ambientales y Contencioso-Administrativo (Ed. Jurídica de Chile, Chile, 2017, pp. 40 y ss.).

[4]           Por “Nueva Institucionalidad Ambiental” se conoce a aquella creada e implementada por la Ley Nº 20.417, de 2010, que reformó el sistema administrativo ambiental existente hasta dicho momento. Esta Ley creó (i) el Ministerio del Medio Ambiente, a cargo de la definición de políticas y normas de regulación ambiental; (ii) el Servicio de Evaluación Ambiental, encargado de la administración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y el otorgamiento de autorizaciones ambientales; y (iii) la Superintendencia del Medio Ambiente, con competencia de fiscalización y sanción respecto de los instrumentos de gestión ambiental. Sobre esto, Bermúdez, Jorge (2014): Fundamentos de derecho ambiental (Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2ª edición), pp. 80-103; Guilloff, Matías (2011): “Nueva Institucionalidad Ambiental: Hacia una regulación deliberativa”, en: Couso, Jorge (edit.), Anuario de Derecho Público (Chile, Ediciones Universidad Diego Portales), pp. 231-242; Boettiger, Camila (2010): “Nueva Institucionalidad Ambiental”, en Revista Actualidad Jurídica de la Universidad del Desarrollo (N° 22), pp. 429-454 y Hervé, Dominique et al (coords.) (2010): Reforma a la Institucionalidad Ambiental. Antecedentes y Fundamentos (Chile, Ediciones Universidad Diego Portales).

[5]           Este hecho es de público conocimiento y puesto en atención en el medio chileno. A modo meramente ejemplar, cfr., Cordero, Luis: “Estudio Preliminar. Corte Suprema y Medio Ambiente: ¿Por qué la Corte está revolucionando la regulación ambiental?”, en: Justicia Ambiental. Casos Destacados, Tomo I (Legal Publishing, Chile, 2011), pp. 93-117.

[6]           Cfr., al respecto, los artículos 8 y 10 de la Ley Nº 19.300.

[7]           Ley Nº 19.300, artículo 8, inc. 2 (“Todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental, que de acuerdo con la legislación vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado, respecto de proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluación, serán otorgados a través de dicho sistema…”).

[8]           Strycker’s Bay Neighborhood Council, Inc. v. Karlen, 444 U.S. 223 (1980). Sobre esto, Revesz, Richard: Environmental Law and Policy (Foundation Press, Estados Unidos, 2015, 3a ed.), pp. 870 y ss.

[9]           Cfr., la definición de “evaluación ambiental” de la Ley Nº 19.300, artículo 2, letra j).