Teoría de Juegos en la inaplicación de condena de perjuicios en abstracto en la acción de tutela
Comentario al artículo
Yáñez Meza, Giego Armando; Pabón Giraldo, Liliana Damaris y Santos Ibarra, Jennifer Patricia. 2019.
Revista Derecho del Estado. 42 (abril, 2019), 339-370.
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Por Lourdes Díaz-Monsalvo[1]
Los autores Yáñez Mesa, Pabón Giraldo y Santos Ibarra, analizan la Orden de condena de perjuicios en abstracto en la acción de tutela[2]; la investigación que realizan es un asunto novedoso y poco conocido, que revisa el proceso constitucional, en el que el juez solo es competente para condenar en abstracto, y sin embargo no existe una línea jurisprudencial consolidada en la materia.
El principal logro de este trabajo radica en que hace una verificación jurisprudencial a la disposición reglamentaria del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 –disposición que habilita al juez de tutela para condenar en abstracto– y encuentra que no hay una debida motivación en la ratio decidendi en ninguno de los casos objeto de estudio.
Esto lleva a los autores a concluir que se concibe a la acción de tutela como orden de abstención o de acción, sin embargo, en la orden de condena de perjuicios en abstracto se va a las consecuencias pecuniarias y no pecuniarias derivadas de la acción o la omisión, lo cual constituye un escenario constitucional especial, que brindala existencia de una auténtica responsabilidad constitucional, siendo la orden de condena en abstracto la manera como se le imputa al amenazador o vulnerador de los derechos fundamentales su responsabilidad constitucional frente a los hechos del caso concreto, y de la cual se deriva el deber de reparar.
La investigación encuentra que las Sentencias SU sobre el asunto, se contradicen o contraponen entre ellas[3], y concluye que no existen elementos característicos en los casos concretos que permitan establecer un rasgo común a todos.
Además, que de la manera como la Corte Constitucional construye la ratio decidendi le endilga a la reparación directa o a la acción de responsabilidad civil, la responsabilidad de reparación; pero, ni la Corte Constitucional ni los jueces de instancia, en ninguno de los casos, contrastan la efectividad de los otros medios de defensa a los que hay lugar.
De hecho, la introducción de la investigación, tira un dato que regirá todo el texto: “identificada y analizada la totalidad de la jurisprudencia constitucional a partir de este criterio de selección, y habiéndose proferido hasta el año 2017 cerca de 17.940 sentencias tipo T por la Corte Constitucional, tan solo se han proferido 29 sentencias que emiten este tipo de orden.”
Y aquí es donde me quiero detener, porque si bien la investigación no muestra debilidades metodológicas, conceptuales, o muestrales, que constriñan la generalización de lo obtenido, el estudio indica que de 17.940[4] sentencias tipo T, proferidas por la Corte Constitucional, se verifican las que condenan en abstracto, esto es, es posible asumir que el método de investigación fue la verificación empírica y basada en fuentes primarias, pero no documentan la metodología o cómo lograron extraer aquellas que hacen parte del grupo de tratamiento de la investigación (entendiendo esta investigación, como que el grupo de tratamiento serían las sentencias con condena en abstracto o solicitud de la misma; y el grupo de control, serían las sentencias sin ese tipo de condena y/o sin solicitud de ese tipo).
Para irnos a las matemáticas como forma de eliminar sesgos en la selección, al ser 17.940 y 3 autores, podría asumirse que si se verificaron todas las sentencias de forma directa, cada investigador debió revisar al menos 5.980 Sentencias o fichas jurisprudenciales, para determinar, cuáles eran las Sentencias que condenaban en abstracto y llevarlas al foco “grupo de tratamiento”.
Esto es, para revisar la ratio decidendi de aquellas que condenan en abstracto, se debió verificar primero cuáles condenan en abstracto, para ello, los autores basan la selección en lo que indican que según sus palabras: “dado el propósito de esta investigación, se realiza el examen exhaustivo de aquellos supuestos fácticos de los casos en los que la Corte Constitucional no accede a la pretensión de condena en abstracto, para a partir de allí intentar caracterizarlos y establecer la(s) subregla(s) que llenan de contenido la inaplicación de esta tipología de orden especial.”, esto es, se analizan los casos en los que fue negada ese tipo de condena.
Esto es ¿primero verificaron directamente todas las sentencias tipo T y tomaron la muestra de las que niegan y acceden al tipo de condena estudiado (el tipo de condena sería la variable dependiente en la investigación)? ¿o alguien más hizo esa revisión y los autores tomaron solo el grupo de Sentencias tipo T para su documento académico?
Es allí donde nace una amenaza de validez en el muestreo, pues los autores basan su selección en que “el criterio de selección para la identificación de aquellos procesos donde el demandante solicitaba la orden de condena en abstracto o donde era decretada de oficio”.
Esto así, aunque para determinar la muestra sobre la que se basa la investigación se tuvo una población de 17.940 sentencias tipo T, el texto no informa, aclara ni resta la diferencia en diferencias, de qué rasgos en común tienen aquellas que NO hacen aplican condena en abstracto.
De esta manera, la base de la investigación sobre la cual se exponen las conclusiones, solo analiza el grupo de tratamiento (aquellas sentencias donde se niega o accede a la condena en abstracto) pero no se detiene a analizar resultados del grupo de control (las otras sentencias tipo T). Restar esa diferencia, superaría cualquier amenaza de validez, porque debido a la cantidad de información, aunque es la única amenaza de validez que se evidencia, es determinante, pues la calidad de ese análisis, es única base de sus conclusiones.
Ahora bien, que los investigadores hayan logrado analizar, por ellos mismos, las casi dieciocho mil sentencias, muestra un método absolutamente eficaz para eliminar sesgos de muestreo pero no del “sesgo del experimentador”, de hecho y en palabras de los autores, ese análisis se realizó “con empleo de las fichas de análisis jurisprudencial y el análisis de contenidos”.
Sin embargo, teniendo en cuenta el tema abordado y la forma en que se plantea dicho análisis “como metodología el criterio de selección para la identificación de aquellos procesos donde el demandante solicitaba la orden de condena en abstracto o donde era decretada de oficio, se tiene el siguiente nicho citacional o conjunto de sentencias en las que se comprende y limita el objeto de estudio del presente trabajo”, el “sesgo del experimentador”, no tendría cabida en la investigación citada: el análisis de condena en abstracto, lo hace directamente la Corte, no los investigadores.
Aunado a lo anterior, frente a la afirmación de que las Sentencias de Unificación sobre el asunto no tienen el mismo sentido, el Consejo de Estado[5] ha indicado que a pesar de que sea una sentencia proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional y que se identifica con la sigla tradicional SU, no siempre se trata de una decisión que unifique jurisprudencia, y se pueden identificar cuando la sentencia no cree o establezca ninguna regla de unificación específica.
Ahora bien, en la Sentencia T-033-94, por tirar un ejemplo, la Corte indica que la condena en abstracto tiene un carácter excepcional, de hecho, califica ese carácter como “indudable”, y suma: “no tiene cabida sino para asegurar el goce efectivo del derecho, motivo por el cual no puede decretarse cuando éste queda salvaguardado en su integridad y de manera cierta con sólo conceder la tutela e impartir la orden consiguiente con miras a su efectividad.”
Esto es, la omisión de los autores sobre cómo y de qué forma se obtuvieron y verificaron los datos que dan la base a sus conclusiones, puede incluso dejar de ser una amenaza de validez y ser llevada al plano de que la pregunta de investigación ¿Qué motiva la reducida aplicación de la orden de condena en abstracto en sede de tutela?” sea contestada con un sencillo: porque es excepcional.
Frente a la validez externa de la investigación, los autores hacen un recorrido amplio por los regímenes constitucionales de varios países, concluyendo que “no existe una habilitación constitucional, legal o reglamentaria que permita el reconocimiento de perjuicios o “indemnizaciones” por la vía del mecanismo de protección de derechos fundamentales del texto constitucional”. Lo cual validaría la afirmación del párrafo anterior: tiene una aplicación insólita y singular, y por tanto, no se ha visto la necesidad de reglarlo.
Concluyo indicando que, si bien es un trabajo investigativo que, incluso, verifica variables extrañas que estén afectando los resultados analizados, como el hecho de que deba remitirse a otro juez “con el propósito de que se tramite el incidente de liquidación en concreto” y llega a resultados no solo originales, sino también profundos, de calidad, que demuestran varias fallas en la administración de justicia y en las regulaciones vigentes; queda en el aire la amenaza de obtención o veracidad de los datos, el análisis comparativo entre el grupo de control y el grupo de tratamiento (pues del grupo de control, no hay ninguna observación), y sobre la de independencia de las observaciones.
[1] Abogada de la Universidad Católica de Colombia, con Especialización en Gestión Pública de la UNAD y Especialización en Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad Católica de Colombia, Maestrando en Políticas Públicas de la Universidad Católica del Uruguay y Maestrando en Derecho del Estado, con Énfasis en Minero, Energético y Petrolero, de la Universidad Externado de Colombia.
[2] : subreglas en su inaplicación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
[3] Una en 1996 –en la que se ordena la condena en abstracto– y otra en 2013 –donde no se ordena la condena en abstracto.
[4] Con respecto a aquellas sentencias en las que se ordena la condena en abstracto se analizaron las siguientes: T-414 de 1992, T-222 de 1992, T-426 de 1992, T-428 de 1992, T-525 de 1992, T-577 de 1992, T-611 de 1992, T-161 de 1993, T-303 de 1993, T-332 de 1993, U-256 de 1996, T-575 de 1996, T-036 de 2002, T-257 de 2002, T-961 de 2002, T-1083 de 2002, T-1084 de 2002, T-299 de 2004, T-448 de 2004, T-1090 de 2005, T-188 de 2007, T-209 de 2008, T-085 de 2009, T-439 de 2009, T-496 de 2009, T-465 de 2010, T-1029 de 2010, T-665 de 2011 y T-301 de 2016.
[5] https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/247/11001-03-15-000-2021-00097-01.pdf
Para citar: Lourdes Díaz-Monsalvo, “Teoría de Juegos en la inaplicación de condena de perjuicios en abstracto en la acción de tutela” en Blog Revista Derecho del Estado, 22 de abril de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/04/22/teoria-de-juegos-en-la-inaplicacion-de-condena-de-perjuicios-en-abstracto-en-la-accion-de-tutela/