Problemas técnicos y escepticismo
Comentario al artículo
Salgar, Carlos y Tremolada, Eric. 2008.
Revista Derecho del Estado. 21 (diciembre, 2008), 223-246.
Lea más sobre el tema de la entrada en nuestra Revista:
Local y global: el Estado frente al delito transnacional
Por: Sebastián Chavarría L[1]
Introducción
En esta oportunidad, vamos a comentar el artículo intitulado “El Caribe Occidental en la Corte Internacional de Justicia. Comentarios a las últimas decisiones de las demandas interpuestas por Nicaragua contra Honduras y Colombia”. En adelante nos referiremos a éste como “el artículo”. El texto a comentar fue publicado en el año 2008, elaborado por los juristas Carlos Salgar y Eric Tremolada. Es importante señalar la fecha debido a que el artículo está basado en la decisión de la Corte Internacional de Justicia del 13 de diciembre del 2007, respecto de la demanda interpuesta por Nicaragua. En ella la CIJ se declaró competente para conocer el caso en un fallo de fondo y le reconoció a Colombia la soberanía sobre las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Cabe aclarar entonces que del año 2008 hasta nuestros días se han generado muchas más discusiones en torno al tema que nos ocupa. De forma tal que el artículo debe ser entendido en el contexto de la sentencia del 13 de diciembre del 2007. Para nuestro comentario, no introduciremos detalles sobre cómo ha devenido el litigio y procuraremos abordar en exclusivo lo propuesto por el artículo.
A efecto de formular nuestro comentario vamos a tratar los siguientes puntos: en primer lugar, brindaremos una estructuración general del argumento que se da en el artículo. Luego de ello, plantearemos cuáles serían algunas posibles lecturas del artículo y explicitaremos cuál es la lectura que asumiremos, la cual es la relativa a los problemas técnicos que se derivan de la sentencia y que los autores, con buen criterio, problematizan. Hecho esto, procederemos a las conclusiones.
El argumento en términos generales y posibles lecturas del artículo
Nos parece que el artículo se puede estructurar en tres partes. En la primera, los autores brindan los argumentos propuestos por las partes en torno a la cuestión disputada. Para ello, se describen los planteamientos tanto de la República de Nicaragua como los argumentos de la República de Colombia. Una vez hecho esto, se pasa al segundo punto: la restructuración del argumento de la CIJ con respecto a los argumentos de las partes. Finalmente se aborda el argumento que problematiza la solución de la Corte Internacional de Justicia.
¿Qué posibles lecturas pueden efectuarse del artículo? Ni de cerca pensamos presentar una taxonomía que las limite, dado que estas son siempre plurales. La clasificación que ahora proponemos no tiene ningún otro fin que encausar la discusión para este contexto, sin perjuicio de que otros lectores propongan otra. Pese a esto, consideramos que podrían darse las siguientes lecturas:
- Las que sean críticas con respecto a la restructuración de los argumentos que brindan las partes. Esta lectura podría hacerla quien tiene interés en cuanto sea nacional de una de ellas y que trate de reivindicar los argumentos de la parte interesada. Nosotros, explicitamos desde ya, no nos adentraremos en esta mirada.
- Otra lectura podría ser la crítica del argumento de la CIJ a partir de la tesis planteada por los autores. Creemos que esta lectura podría hacerla un internacionalista que tenga interés en pensar cómo mejorar la línea argumentativa de la Corte sin apartarse demasiado de ella.
- Finalmente, que es la que nos interesa, la que propone entrar en la discusión en torno a los problemas técnicos jurídicos que se presentan en este caso y verlos desde un contexto más amplio. Para el caso, pensarlo desde la teoría general del derecho y cómo los problemas técnicos no solo se dan en derecho interno sino también en Derecho Internacional Público.
Se va a proceder entonces a desarrollar esta lectura, primero presentando la exposición que hace la CIJ sobre cómo tendría que resolverse el caso. En segundo orden, veremos la propuesta de solución; y finalmente, nosotros plantearemos que, si bien sí compartimos la crítica de base hecha por los autores por la solución brindada por la CIJ, no obstante, nos distanciamos en cuanto al estatus epistémico de dicha solución. Esto nos lleva a presentar una posición no optimista y, por qué no decirlo, escéptica. Una mejor solución para este tipo de casos requeriría en primer término, entender que la solución no viene dada por la observación del fenómeno a regular; y por ello, habría que reconocer el problema político de fondo. Así entonces, con base a lo delicado del asunto, proponer, a manera de recomendación, que para casos como estos los países latinoamericanos desarrollemos doctrinas que permitan encausar estos litigios y estandarizarlos.
Viendo el problema técnico: una mirada desde la teoría del derecho
El derecho, puede ser visto como un conjunto de criterios[2], que, dada cierta combinación de estos, nos resulta en un aparato complejo con el cual procuramos resolver los distintos problemas de la vida humana. De este complejo pueden surgir criterios, algunos de los cuales pueden ser considerados duros y otros blandos[3]. Con esta lectura, podemos ver que los criterios duros serían aquellos de los que tenemos mayor certeza de su identificación. Ocurre, por ejemplo, cuando tenemos un órgano cuya competencia todos identificamos como el creador de las normas jurídicas (v.gr., un legislador). Este criterio podría aplicarse para el derecho internacional: el tratado puede ser visto como un criterio duro en el aspecto de que el reconocimiento de su existencia es más difícil de poner en cuestión[4]. Por otro lado, tendríamos criterios que son blandos. Los criterios blandos por lo general están divididos en al menos dos compartimentos[5]: la enunciación del criterio en sí y la división de este en subcriterios para identificarlo.
Ahora bien, para el caso presentado al artículo: ¿qué criterios pueden ser considerados como duros y blandos para dirimir la cuestión? Desde esta lectura, vemos que la posición colombiana pretende asentarse en un criterio duro: un tratado. Sin embargo, al haber la CIJ planteado que el tratado de 1928 servía solo para determinar la soberanía colombiana respecto de las islas de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. No obstante, se pronuncia que ni en el tratado ni en el protocolo de canje de ratificaciones se hizo una delimitación jurídica dando pie a generar una definición de las fronteras marítimas.
Para el caso ¿qué dispone la CIJ? Se basa en un criterio blando: la equidad. Y lo es porque la manera en que podamos saber su grado de vinculatoriedad y otras categorías jurídicas de relevancia que nos interesan, estas no resultan de ninguna manera evidentes, como tampoco resulta posible dirimirlas por medio de un método intersubjetivo. Por usar las categorías antes descritas: el criterio en sí es la equidad; pero este a su vez su divide en subcriterios la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, el derecho internacional consuetudinario y el principio de la equidad[6] los cuales son sistematizadas únicamente de forma subjetiva sin que terceros puedan conocerlos previo a la decisión del caso.
¿Qué consecuencias podemos tomar de todo esto? Vemos que, sea como sea que queramos definir la solución para el caso, todo parece indicar que estos únicamente se pueden resolver por medio de criterios blandos. Y, no parece que haya otra salida. Pero esto nos lleva a un problema que puede ser descrito de la siguiente forma: tenemos la esperanza de que las decisiones de los tribunales, no sean decisiones arbitrarias. Esto, en primera instancia, se logra teniendo un marco de referencia jurídico que sea intersubjetivamente delimitable previo a la decisión. La mejor manera de lograr semejante ideal es con la producción de reglas lo más precisas posibles que tengan existencia previa a los hechos que se juzgarán. En otros términos, necesitamos criterios epistémicos que nos permitan decir que el juzgador se ha equivocado, o no.
Ahora bien, alguien podría impugnarnos: no hay ningún problema en el caso actual. Y no lo hay, porque sí que podemos determinar previamente qué solución es mejor para el caso. Nosotros replicaríamos, ¿cuál es esa solución? Si esta pregunta se la formuláramos a diversidad de juristas, encontraremos respuestas de las más variopintas: por medio de la naturaleza de las cosas, teniéndonos a los términos del tratado, el principio de equidad. De hecho, la propia forma en que la CIJ muestra que no hay un método unívoco de decisión que ella misma establece que debe atenerse a una diversidad de criterios. Esta diversidad de respuestas nos permitiría una contrarréplica, a saber: de todas estas opciones, ¿cuál es la mejor? Para ver lo problemático de esto, pondremos una comparación con relación a las ciencias empíricas. Cuando en el ámbito de estas ocurre una discrepancia entre distintas soluciones para dar explicación un fenómeno, en última instancia la aplicación del método con la cual pretendemos descubrir el fenómeno, es lo que permite que la comunidad acepte ciertas proposiciones como verdaderas y tenga otras por falsas. Pero, hay dos constantes permanentes: los fenómenos estudiados son verificables intersubjetivamente por medio de un método.
En casos como el presente, usemos una figura retórica de personificación: ¿podemos de las islas o de los meridianos preguntarles a quién pertenece? De lejos podemos hacerlo. Si no está en el fenómeno la respuesta a nuestras preguntas, tenemos que aceptar que este tipo de problemas tienen como trasfondo interés políticos que, de no mediar con prudencia puede derivar en injusticias que pueden generar dificultades para mantener armonía en nuestra Latinoamérica.
Conclusiones
Debido a que, más allá de que se podría argumentar de que hay argumentos mejores o peores para el caso, no creemos que ninguno de ellos sea el absolutamente correcto. Esto, por lo que hemos dicho, debido a que las soluciones brindadas por todas las partes propuestas, así como la CIJ está basada en criterios blandos. Compartimos en buena medida la posición de los autores de poner de manifesto su preocupación de que la CIJ se base predominantemente en la equidad que, en sus alcances, son delimitadas por ella misma. Pero, nos permitimos no ser optimistas desde un punto de vista de la epistemología del derecho: tampoco creemos que haya muchos otros criterios para dirimir el caso con completa certeza epistémica sobre cuál es la respuesta correcta. Fuera de esto, creemos que la lectura del artículo ha sido sumamente fructífera para pensar estas cuestiones.
[1] Abogado hondureño. Magíster en Filosofía del Derecho por la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Es autor y coautor de publicaciones que enlazan la reflexión iusfilosófica, el neoconstitucionalismo y las relaciones entre derecho y política. Docente en las cátedras de Filosofía del Derecho y Lógica Jurídica en la Universidad Nacional Autónoma de Honduras y el Centro Universitario Tecnológico (Ceutec). Es secretario del Departamento de Teoría e Historia de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras. Asimismo, es miembro de la Asociación Costarricense de Filosofía del Derecho y Filosofía Práctica.
[2] Para un estudio sobre el derecho como análisis de criterio Cf. Guibourg, Ricardo, Saber derecho, 1ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013.
[3] Guibourg, Saber derecho, p. 183.
[4] Queremos hacer una aclaración: únicamente nos referimos a que podemos identificar la existencia de un tratado. Otro tema es si es fácil desentrañar sus sentidos, para los cuales, podemos depender de criterios blandos.
[5] Podría haber muchos más compartimentos y subcriterios. Para diversos ejemplos de aplicaciones del Derecho como Análisis de Criterio, Cf. Cerdio Herrán, J., Guibourg, R. A. (dir.), Análisis de criterios de decisión judicial – el artículo 30 de la LCT, Buenos Aires, Grupo de Análisis de Criterios, 2004. Guibourg, R. A. (dir.), “Análisis de criterios de decisión judicial: el daño moral. Resultados de una investigación”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros No 12, 2010, Buenos Aires, La Ley.
[6] Los mismos autores lo citan, Salgar – Tremolada, “El caribe occidental en la Corte Internacional de Justicia…”, p. 241.
Para citar: Sebastián Chavarría L, “Problemas técnicos y escepticismo” en Blog Revista Derecho del Estado, 17 de junio de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/06/17/problemas-tecnicos-y-escepticismo/