Reflexiones sobre la práctica jurídica
Comentario al artículo
Gaviria, J. A. y Londoño, N. R. 2022.
Revista Derecho del Estado. 52 (mayo-agosto de 2022), 207-245.
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División de poderes y límites del poder judicial
Por: Catalina Henao-Correa[1]
En Colombia abundan los debates jurídicos. La proliferación de normas, su escritura predominantemente vaga y su inevitable contenido ideológico, son algunas de las razones por las cuales los abogados solemos terminar sumergidos en eternas discusiones. Allí, donde está la norma, hay por lo menos dos corrientes de interpretación, y detrás una multitud de operadores jurídicos debatiendo sobre su alcance y aplicación.
Sin embargo, las reflexiones alrededor de la práctica jurídica o, si se quiere, del derecho como profesión, suelen ser menos populares. La epistemología jurídica ha quedado atrapada en las aulas de clase y las preguntas acerca del derecho han sido soslayadas por típicas discusiones de dogmática jurídica.
El trabajo que realizan Gaviria, J.A y Londoño N.R en su artículo da cuenta de la importancia que tiene analizar la práctica jurídica y sus efectos en la sociedad. Para ello, la economía es un buen punto de partida: analizar los efectos económicos que produce un elevado número de abogados y de litigios, nos sumerge en una reflexión profunda sobre la forma en que los seres humanos nos acercamos al derecho.
Gaviria, J. A. y Londoño, N. R se plantean un doble propósito en su artículo; de un lado, mostrar que en Colombia hay un excesivo número de abogados y de litigios y, de otro lado, mostrar que dicho exceso tiene efectos económicos perjudiciales. Su propósito es de gran valor, especialmente si se tiene presente, como los mismos autores lo reconocen, que hay pocas investigaciones sobre los efectos económicos negativos que producen las fallas del mercado de servicios legales.
Los autores proponen una medición de la actividad jurídica a partir de dos variables: (i) el número de abogados, y (ii) el número de litigios.
Sobre el número de abogados
¿Existe un número óptimo de abogados? ¿Cuál es el número o rango óptimo de abogados? Son las preguntas que se formulan en el artículo. Los autores no arrojan respuestas explícitas a estas preguntas, en tanto reconocen que determinar un número ideal o eficiente de abogados es un asunto polémico sobre el cual no existe consenso y, sin duda, requiere de una labor empírica de una elevada complejidad. Sin embargo, Gaviria, J. A. y Londoño, N. R plantean reflexiones que, por su importancia, vale la pena retomar a continuación.
Los autores traen a colación la premisa según la cual los países con demasiados abogados crecen más lentamente que aquellos con un menor número[2], sosteniendo que dicha premisa proviene de la teoría microeconómica y, en particular, de la ley de rendimientos decrecientes a escala. Aplicando dicha lógica, afirman que un número muy bajo de abogados hace que su trabajo sea escaso y costoso; a medida que este número crece, los buenos abogados generan externalidades positivas al facilitar las transacciones y aportar a las empresas; sin embargo, después de cierto umbral, muchos abogados podrían generar contribuciones insignificantes o negativas para el bienestar económico.
Ahora, sobre el rango óptimo de abogados, los autores reflexionan sobre un Estado con cero abogados y uno donde todas las personas desean serlo. Afirman que un Estado con cero abogados sería uno fallido, ya que carecería de personas para hacer cumplir las leyes mínimas; mientras que un país donde todos pretendan ser abogados sería ejemplo de un desastre económico, en tanto no habría personas disponibles para otras actividades.
Sobre el número de litigios
En cuanto al número de litigios, los autores reconocen que no es posible determinar si existe una cantidad económicamente eficiente. Pocos litigios pueden ser una señal de desconfianza frente al sistema judicial o de que la economía no está promoviendo suficientes transacciones que deriven en disputas de orden legal. Por otro lado, demasiados litigios pueden sugerir que las relaciones contractuales que dieron origen a estos no se encontraban debidamente estructuradas o que acudir a los medios judiciales es la forma preferida de resolución de conflictos.
Los autores profundizan, a mi juicio de manera atinada, sobre las causas del exceso de litigios. Reconocen que un factor asociado al número elevado de litigios está relacionado con el hecho de que las partes no resuelven amistosamente sus disputas, bien sea porque cada una cree que su posibilidad de ganar el juicio es alta (problema de asimetría de la información), porque creen, erróneamente, que el litigio es más rentable que un acuerdo (sesgo cognitivo) o, simplemente, porque están motivados por un sentimiento de venganza.
Gaviria, J. A. y Londoño, N. R reflexionan también sobre el efecto que tiene la gratuidad en el acceso al sistema judicial, advirtiendo que tal condición hace de este recurso uno vulnerable a la tragedia de los bienes comunes. Al ser un recurso de acceso libre, las personas y empresas utilizan más el sistema judicial de lo que lo harían si el acceso a este tuviera algún costo. Valga aclarar que los autores no sugieren que el acceso al sistema deba tener algún costo.
Asimismo, como ocurre en el modelo del dilema del prisionero, las partes pueden negarse a un acuerdo, bajo la idea de que entre mayor sea su inversión en el litigio, mayor es su probabilidad de tener éxito. El dilema surge entonces, y así lo desarrollan claramente Gaviria, J. A. y Londoño, N. R, porque, en el intento de invertir más recursos en el proceso que su contraparte, ambas terminan en un escenario peor al que hubieran podido enfrentar de optar por una salida cooperada.
Ahora bien, ¿por qué es inconveniente un nivel muy alto de litigios? Los autores refieren al menos tres motivos para señalar tal inconveniencia: (i) un exceso de litigios consume de manera ineficiente los recursos escasos; (ii) un elevado número de litigios puede propiciar una mayor incertidumbre jurídica, hecho que desencadena más litigios; y (iii) entre mayor es el número de litigios, mayor será el tiempo necesario para su resolución.
En mi opinión, otra razón para afirmar que el exceso de litigios puede ser inconveniente es que la instancia judicial suele exacerbar la confrontación, reduciendo la posibilidad de que las partes encuentren una salida negociada. El litigio lleva, en la mayoría de los casos, a prescindir del análisis estratégico para reemplazarlo por un proceso de formalización de los conflictos, en el que los axiomas jurídicos le otorgan el protagonismo al juez y, en consecuencia, las partes resultan cada vez más lejos de un punto de encuentro.
Frente a la solución de conflictos, Habermas sugería sustituir el uso del derecho como medio predominante, por procedimientos de resolución de conflictos de formación discursiva de la voluntad individual y colectiva, y por procedimientos de negociación y decisión orientados hacia el consenso[3]. Mejor haríamos los abogados si enfocamos nuestros esfuerzos en la búsqueda de soluciones consensuadas. Para ello, otras áreas del conocimiento nos serían de gran utilidad[4].
Las altas cifras de litigios reflejan, en palabras de Gaviria, J. A. y Londoño, N. R “la fuerte legalización de la vida colombiana. En mi trabajo de tesis, titulado El fenómeno de la juridificación y el abordaje de los conflictos: una mirada desde la teoría de juegos para considerar otras alternativas de solución, me refiero con similar sentido al fenómeno de la juridificación, el cual refleja la tendencia de expansión del derecho e intensificación de su alcance en el desarrollo de las relaciones sociales, entre ellas, las relaciones sociales donde las preferencias individuales entran en conflicto.
La legalización, judicialización o juridificación de la vida, como quiera que se denomine, es un síntoma propio de nuestra historia que, con frecuencia, termina arrojándonos paradójicos escenarios en los que los abogados poco o nada podemos resolver. Esta paradoja es relatada en la película colombiana La estrategia del caracol, reflejo y conjugación de muchas historias de nuestro país y, en particular, muestra del absurdo abismo que puede presentarse entre la ley y las personas en las sociedades altamente juridificadas.
Finalmente, Gaviria, J. A. y Londoño, N. R ofrecen en su texto algunas recomendaciones que intentan responder a la siguiente pregunta: ¿qué se debe hacer para mejorar la eficiencia del mercado legal colombiano a corto y largo plazo? En otras, proponen: (i) hacer más rigurosa la admisión de aspirantes a la carrera de derecho, (ii) promover los métodos alternativos de resolución de conflictos, (iii) establecer medidas regulatorias que exijan estándares más altos de calidad para las universidades, (iv) invertir más recursos en la investigación tanto de la profesión jurídica como del mercado legal en Colombia.
A lo anterior, y siguiendo la ruta económica que proponen los autores, yo le sumaría una propuesta que consiste en extrapolar la teoría de juegos a los escenarios de conflicto que suelen resolverse a través de la vía judicial. La teoría de juegos permite considerar nuevos referentes para la comprensión de conflicto. En su intento por hallar estrategias racionales en situaciones donde los resultados dependen de las estrategias de cada parte y, en particular, de la interacción entre dichas estrategias, sirve como ruta para considerar soluciones que ponen en sintonía puntos o intereses en común de las partes en conflicto.
En particular, situar como referente de análisis del conflicto las premisas teóricas de la teoría de juegos, permite reconocer las ventajas que pueden traer las soluciones negociadas, soluciones que, por lo general, evitan que los conflictos transiten por la vía judicial. Esta teoría favorece modalidades de resolución de conflictos que no se ocupan propiamente de determinar la salida que es considerada como justa, sino de propiciar que las partes involucradas en una controversia puedan encontrar intereses cuya materialización se posibilite a través de decisiones cooperativas.
Espero que esta corta reflexión sobre el artículo de Gaviria, J. A. y Londoño N. R invite a su lectura. Un gran texto que nos invita a los abogados a reflexionar sobre nuestra profesión y nos muestra la importancia de analizar el derecho desde otras perspectivas. Celebro que estén llegando otras formas de aproximación al derecho que no se restringen a la dogmática jurídica y que encuentran en otras áreas del conocimiento herramientas para estudiar y analizar la abogacía. Sin duda, el análisis económico del derecho es una ruta que nos aporta mucho a la discusión y podría llevarnos a un necesario y eficaz consenso.
[1] Abogada y magíster en economía aplicada de la Universidad Eafit. Estudiante de la especialización en Regulación de Mercados de la Universidad Externado.
[2] Clark, R. C. Why So Many Lawyers? Are They Good or Bad? En Fordham L. Rev. 61, 2, 1992, 275-302.
[3] Habermas, J. (1998). Facticidad y validez: Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta. Página 524.
[4] La psicología, la economía del comportamiento, la sociología, la teoría de juegos, entre muchas otras.
Para citar: Catalina Henao Correa, “Reflexiones sobre la práctica jurídica” en Blog Revista Derecho del Estado, 21 de septiembre de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/09/21/reflexiones-sobre-la-practica-juridica/