Lüth: Crónica de un fallo histórico (Parte II: El Caballo de Troya)
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Por: Fernando Ortega[1]
Columnista del Blog RDE
“El pulso de la democracia”[2]. Nadie lo había formulado de una manera tan elocuente hasta entonces como el joven auxiliar de investigación Wilhelm Hennis. El texto del recurso por él redactado defendiendo la causa de Erich Lüth, suscrito por su jefe, el abogado Dr. Adolf Arndt, ya se encontraba en estudio para su admisión en las aún improvisadas oficinas del recientemente inaugurado Tribunal Constitucional Federal de Alemania.
Los Recursos de Amparo Constitucional (Verfassungsbeschwerden) son admisibles contra cualquier acto emanado del poder público que afecte un derecho fundamental, es decir, también contra una decisión judicial. Y están debidamente soportados si dicha afectación careció de fundamento legal o fue desproporcionada. Era el 12 de enero de 1952. Los requisitos de admisión del recurso iniciado por Erich Lüth, identificado con el número de expediente “1 BvR 400/51”, se encontraban cumplidos.
Pocos días después, sobre el escritorio del juez de origen bávaro Theodor Ritterspach, designado por el Presidente del Tribunal Constitucional Federal para llevar el caso, reposaba el “expediente Lüth”.
“Karlsruhe, 10 de marzo de 1952
Anotaciones preliminares sobre el Recurso de Amparo Constitucional Lüth (…)
El recurso se limita a alegar la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión. Este derecho se encuentra limitado por las disposiciones previstas en las leyes de contenido general, según lo dispuesto por el Artículo 5, Párrafo 2 de la Ley Fundamental. Dentro de las mismas, como difícilmente se puede discutir, se encuentra también el Parágrafo[3] 826 del Código Civil de Alemania (“BGB“). Su interpretación es una cuestión de los tribunales civiles. Si la interpretación (como aquí) no es manifiestamente errónea o arbitraria, no puede ser revisada materialmente por el Tribunal Constitucional Federal. El recurso tendría que ser rechazado por ser infundado”.[4]
Se trata de los primeros apuntes del juez Ritterspach luego de que el expediente Lüth arribara a su despacho. Pero, ¿qué tiene que ver el Parágrafo 826 del Código Civil de Alemania con el recurso interpuesto por Erich Lüth? Ritterspach volvió a detenerse en la mencionada norma, releyendo ahora la parte que le interesaba del texto:
“Quien de manera contraria a la moral, causare intencionalmente un daño a otra persona (…)”.
“Una falta a la moral! Eso es precisamente lo que los jueces del Tribunal Estatal de Hamburgo afirman en la Sentencia de Segunda Instancia en contra de Lüth…”, pensó Ritterspach en voz alta.
Era un claro ejemplo que evidenciaba las circunstancias a las que podría llevar una visión del Derecho fundamentada en el Derecho Natural, concepción muy arraigada hasta entonces en los jueces integrantes del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria alemana, el Bundesgerichtshof. Esa referencia a valores, cuyo origen escapaba a todo escrutinio, facilitó a los jueces civiles difamar las acciones del llamado al boicot de Lüth como una violación de la “concepción moral del pueblo alemán”. La remisión a una ley general de naturaleza civil permitía en este caso, en sus efectos secundarios, no enfrentarse a un pasado que pretendía ser olvidado por muchos.
Tachones, subrayas, garabatos por todas partes se encuentran en los apuntes del juez Ritterspach. Los planteamientos iniciales de Hennis que se encontraban a la vista en el recurso tuvieron que haber generado cierta confusión. El polvo de la última guerra se había dispersado, pero los temores persistían. La existencia de una opinión pública vibrante era parte de la vida en democracia, no una amenaza. Bonn no es Weimar, se advertía.
Buscando ordenar mejor sus pensamientos, Ritterspach decidió complementar sus propios apuntes iniciales:
“Karlsruhe, 10 de marzo de 1952
Continuación de las anotaciones preliminares sobre el Recurso de Amparo Constitucional Lüth (…)
Dado que el derecho fundamental a la libertad de expresión está limitado por las leyes de contenido general, es decir, viendo que la ley general define el ámbito en el que el derecho fundamental puede desarrollarse libremente, tenemos que comprobar si los tribunales encargados de interpretar las leyes de contenido general interpretaron correctamente dichos preceptos, porque esa es el única forma de evaluar si no han restringido de forma improcedente el alcance del derecho fundamental, vulnerando con ello el posible ejercicio del mismo. Con este punto de vista… podríamos comprobar si el Bundesgerichtshof estaba en lo correcto al suponer que las declaraciones del denunciante (…) violaron las buenas costumbres en el sentido del Parágrafo 826 del Código Civil de Alemania (…). En la práctica, el procedimiento traería como resultado una intervención del Tribunal Constitucional Federal como un mero órgano de apelación… un resultado que… ciertamente no deja de ser problemático”.[5]
Es fácil criticar a los iusnaturalistas en nuestros días. Sin embargo, en la Alemania de la “hora cero”, la filosofía del derecho iusnaturalista basada en valores “eternos” que debían imperar sobre el derecho positivo servía de orientación y el era el único consuelo en medio del caos: ¿Cuál Derecho debería regir luego de que todo había sido derrumbado? ¿Qué hacer cuando la ley terminó siendo reflejo de lo injusto, cuando la moral de la sociedad entera se encontraba, como sus ciudades, en las ruinas?
Buscando asumir las consecuencias del derrumbe absoluto al terminar la guerra, la institucionalidad jurídica alemana requería de un nuevo sustento. En 1947, el importante filósofo del Derecho Gustav Radbruch consideraba necesario que “la jurisprudencia (…) volviera a la sabiduría común y milenaria de la antigüedad, la Edad Media cristiana y el Siglo de las Luces, en donde había espacio para una ley superior a la ley, una ley natural, una ley divina, en definitiva, una ley supra-legal, frente a la cual se pudiera reconocer una injusticia, aunque siguiera teniendo forma de ley”.[6] Se trataba de un anhelo, una necesidad que permitiría concebir la existencia de algo más grande que la propia ley, permitiendo a las personas distinguir lo correcto de lo incorrecto, lo justo de lo injusto. Era una consecuencia directa de la conmoción generaba por el terror del régimen Nacionalsocialista, que se mantuvo casi sin excepción siendo “legal” en el sentido de formal de las normas escritas, debidamente promulgadas por el Estado o reinterpretadas por los jueces, todos instruidos para aplicar la voluntad del “Führer” en sus fallos. Es a partir de dicha realidad angustiosa que en la posguerra logró hacer carrera lo que se conoció luego como la “fórmula Radbruch”: cuando una norma alcanza cierto nivel intolerable de injusticia, pierde su carácter de obligatoriedad.
Pero la entrada en vigor de la Ley Fundamental en mayo de 1949 había hecho superflua esa “ayuda de emergencia” del Derecho Natural: con ella existía ya una “la ley que estaba por encima de la ley”, ahí se encontraban las promesas de libertad e igualdad, de dignidad humana y de justicia, que debían servir de referencia para regular el orden social. Para ello no se necesitó ni a Dios ni a una “Ley Moral”, fue más bien a través del Consejo Parlamentario que se concibió dicha norma con un carácter de ley superior, y con una autoridad que podía interpretarla de forma vinculante, sometiendo sus razones a la discusión pública. Ésta última estaba ubicada en la Karlstraße 10, en Karlsruhe, y era el Tribunal Constitucional Federal de Alemania.
Sin embargo, no muy lejos de allí, en la Herrenstraße, en donde se ubica el Bundesgerichtshof, veían las cosas de una manera muy distinta. Sus jueces cultivaban tradiciones jurídicas que se remontan a los primeros días del Tribunal Imperial de Justicia en Leipzig (Reichsgericht).[7] Su horizonte era el del Derecho Natural, frente al cual la nueva Constitución, la Ley Fundamental, parecía más bien una moda. Desde la perspectiva de los máximos jueces civiles, era claro que había algo superior a la Ley Fundamental. Dicha visión del mundo desde la Herrenstraße había tenido relativo éxito porque sirvió también al momento que se vivía hasta finales de la década de 1950. El catolicismo político, tal como se extendía por el país desde Bonn, encontraba su confirmación en paradigmas como el de la “Ley Moral”, mientras la sociedad buscaba nuevos cánones de justicia. La moral interpretada desde el Bundesgerichtshof era una solución hecha a la medida de los tiempos.
De esta forma, al entender una norma de Derecho Civil como una “ley de contenido general” podría restringirse el ejercicio de un derecho fundamental, en este caso, el de la libertad de expresión. Era el Bundesgerichtshof como máxima autoridad de interpretación en la jurisdicción ordinaria, y no el Tribunal Constitucional Federal, quien tenía el poder de decidir sobre la redacción del Código Civil de Alemania y, por lo tanto, sobre la cuestión de lo que debía considerarse “contrario a la moral” en el sentido del Parágrafo 826 de dicho código. Los máximos jueces civiles determinaban así los límites de la libertad de expresión con fundamento en su interpretación de la “Ley Moral”. La interpretación de la moral se encontraba así por encima de lo previsto la Ley Fundamental. Un Caballo de Troya del Derecho Civil había logrado tomar las riendas sobre la propia constitución.
Pero esa realidad jurídica habría de cambiar. El juez Ritterspach había estado buscando desde el inicio junto a sus colegas del Tribunal Constitucional Federal, la manera de lograr arrebatarle al Bundesgerichtshof dicha soberanía de interpretación. Uno de ellos en particular, el juez Ellinghaus, buscó ser mas osado para alcanzar dicho objetivo:
“Karlsruhe, 11 de marzo de 1952
Comentario de Wilhelm Ellinghaus sobre el Recurso de Amparo Constitucional Lüth (…)
Se puede argumentar como lo hizo Ritterspach… y así llegar a la conclusión de que el Tribunal Constitucional Federal puede verificar si el tribunal ordinario interpretó correctamente el Parágrafo 826 del Código Civil de Alemania. Pero estos pensamientos me parecen demasiado civilistas para un tribunal constitucional… Visto desde un punto de vista de Derecho Constitucional, se trata de un duelo entre dos derechos fundamentales. Por un lado, el derecho fundamental según el Artículo 2 de la Ley Fundamental (Libre Desarrollo de la Personalidad) – Veith Harlan y los suyos – contra el derecho fundamental según el Artículo 5 de la Ley Fundamental – Lüth/Arndt. En este duelo de normas de rango superior, aquellas de rango inferior (disposiciones del Código Civil de Alemania) deben inicialmente hacerse a un lado. Estoy considerando seriamente si la doctrina jurídica desarrollada por el Reichsgericht de ponderar intereses (Güterabwägung) no debería aplicarse también a la jurisprudencia constitucional, (…)”.[8]
La osadía del juez Ellinghaus se vería luego recompensada. La idea de aplicar en este caso una “vieja” doctrina de Derecho Civil utilizando lo que en la recepción jurídica se conocería como “Técnica de Ponderación”, impulsaría el surgimiento del instituto jurídico del “Principio de Proporcionalidad”.
Buscando alcanzar el objetivo de arrebatarle al máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria alemana su soberanía de interpretación, el Tribunal Constitucional Federal terminaría emitiendo una sentencia que significaría el propio “renacimiento del ordenamiento jurídico a partir del espíritu de los derechos fundamentales”.[9] El ahora conocido como “Fallo Lüth” había comenzado a tomar forma.[10]
[1] Abogado santandereano (UNAB), Maestría (LL.M.) y Doctor en Derecho de la Universidad Johannes Gutenberg de Mainz, Alemania. Ex-becario del Instituto Alemán de Intercambio Académico – “DAAD” (2015-2018). En 2019 hizo parte del “Masterclass” del Instituto Max Planck de Derecho Público e Internacional Comparado en Heidelberg (Alemania). Miembro de la Asociación Colombo-Alemana de Juristas – “ACAJ”. Cuenta: @FerOrtegaC.
[2] Ver al respecto, “Lüth: Crónica de un fallo histórico (Parte I: El pulso de la democracia)”, disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/09/02/luth-cronica-de-un-fallo-historico-parte-i-el-pulso-de-la-democracia/#_ftn2
[3] Entendido en el contexto de los lectores de la presente crónica, como “Artículo“.
[4] BArch. B 237/1000367, “Anotaciones preliminares“ del 10 de marzo de 1952, p. 6 s.
[5] BArch. B 237/1000367, “Anotaciones preliminares“ del 10 de marzo de 1952, p. 7 s.
[6] Citado en, Darnstädt, Thomas, “Verschlusssache Karlsruhe”, 2018, p. 216.
[7] El Tribunal Imperial de Justicia era el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en Alemania hasta la Segunda Guerra Mundial, entre 1879 y 1945.
[8] BArch. B 237/1000367, Comentario de Wilhelm Ellinghaus del 11 de marzo de 1952, p. 2 s.
[9] Rainer Wahl, citado en, Darnstädt, Thomas, „Verschlusssache Karlsruhe”, 2018, p. 232.
[10] Nota aclaratoria: En el texto se encuentran incluidas todas las citas con las fuentes primarias utilizadas por Thomas Darnstädt en su obra, „Verschlusssache Karlsruhe” (Los archivos clasificados de Karlsruhe), en 2018, de acuerdo con los escritos originales que se encuentran a la vista en los archivos del Tribunal Constitucional Federal, bajo el radicado BArch. B 237/1000367. Se trata de citas textuales con traducción propia.
Para citar: Fernando Ortega, “Lüth: Crónica de un fallo histórico (Parte II: El Caballo de Troya)” en Blog Revista Derecho del Estado, 23 de noviembre de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/11/23/luth-cronica-de-un-fallo-historico-parte-ii-el-caballo-de-troya/