El principio constitucional de participación y su incidencia en la formación de los pliegos de condiciones
Comentario al artículo
Sánchez, Diana Carolina y Vergara, Hernan Dario. 2022.
Revista Derecho del Estado. 51 (enero-abril de 2022), 227-259.
Por: Sandra Milena Cortés Jiménez[1]
Según el artículo 1 de la Constitución Política, la prevalencia del interés general es uno de los fundamentos de nuestro Estado Social de Derecho. Por su parte, el artículo 2 de la misma carta señala que las autoridades están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Es decir, todas las actuaciones de la administración, incluidas aquellas que involucran la contratación estatal deben observar estos mandatos fundamentales.
En concordancia con este mandato constitucional, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala que los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Sumado a lo anterior, el inciso segundo del citado artículo 3 señala que los particulares, al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. En resumen, de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales citadas, es posible afirmar que la contratación estatal es por excelencia una herramienta que permite al Estado el cumplimiento de los deberes sociales a su cargo, que se traducen en la satisfacción del interés general.
Ahora bien, cabe recordar que tal como señalan Diana Carolina Sánchez y Hernán Darío Vergara en el artículo que aquí se comenta, el “principio de participación es considerado uno de los pilares de la CPC, al igual que un mandato de optimización con vocación de influir en la totalidad del ordenamiento jurídico y en las actuaciones de las autoridades públicas, en la medida en que permite dotar de legitimidad al Estado”. Es decir, la contratación estatal como manifestación de la actividad del Estado no puede ser ajena a la aplicación del principio de participación. Estos autores finalizaron su artículo señalando que” Es una tarea de la investigación jurídica analizar otros escenarios de la acción administrativa (…) para determinar, de acuerdo con las condiciones de participación que allí se deben propiciar, el grado de incidencia que tiene este principio en la conformación de la decisión administrativa”.
Así las cosas, y con el propósito de coadyuvar en dicha tarea de investigación jurídica, a través del presente escrito se pretende evidenciar cómo el régimen de contratación estatal no es ajeno al principio de participación y cómo este ha permeado la expedición de los actos administrativos precontractuales, especialmente, el pliego de condiciones, lo que permitirá confirmar una vez más que la aplicación del principio de participación ha venido rompiendo el dogma según el cual los actos administrativos se caracterizan por la unilateralidad en su expedición.
La naturaleza jurídica del pliego de condiciones
Según señala el profesor Hugo MARÍN[2], el Consejo de Estado ha estudiado en múltiples oportunidades la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones, asumiendo diversas posturas, que los han definido como actos de naturaleza reglamentaria al constituir normas de carácter general, o también como un “acto administrativo general”, “de suerte que el pliego constituye una manifestación unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa, creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas”, hasta plantear la tesis según la cual los pliegos de condiciones gozan de una doble naturaleza jurídica.
Esta doble naturaleza jurídica implica que hasta la etapa anterior a la adjudicación del contrato los pliegos de condiciones son un “clásico acto administrativo de carácter general” y que a partir de la celebración del contrato, pasa a formar parte del clausulado del mismo. Vale la pena tomar en cuenta que autores como GONZALEZ, han precisado que “esta concepción tampoco contraría la naturaleza del pliego como acto administrativo, por lo menos a partir de su expedición y durante el proceso precontractual”[3].
Así las cosas, si se entienden los pliegos de condiciones como un “clásico acto administrativo de carácter general”, concebido tradicionalmente como una manifestación unilateral de la voluntad estatal, vale la pena cuestionar cómo el principio de participación aplicable por disposición constitucional a la actividad precontractual del Estado puede poner en tela de juicio este criterio.
La formación del pliego de condiciones
En primer lugar, de acuerdo con el artículo 2.2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos documentos deben permanecer a disposición del público durante el proceso de contratación y contener la información que señala dicha norma.
Más adelante, el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del decreto 1082 de 2015 indica cuál es la información mínima que deben contener los pliegos de condiciones. Cabe anotar que el pliego de condiciones ha sido definido por el Consejo de Estado[4] como “el acto jurídico fundamental sobre el cual gira toda la etapa de selección del contratista”, que “materializa los principios de planeación contractual y de transparencia” y que constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de selección del contratista, como del contrato a celebrar, razón por la que se traduce en un conjunto de disposiciones y cláusulas elaboradas unilateralmente por la administración, con efectos obligatorios para ésta como para los proponentes u oferentes, en aras de disciplinar el desarrollo y las etapas del trámite de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes”.
Sumado a lo anterior, el artículo 2.2.1.1.2.1.4 del decreto 1082 de 2015 establece que “los interesados pueden hacer comentarios al proyecto de pliegos de condiciones a partir de la fecha de publicación de los mismos: (a) durante un término de diez (10) días hábiles en la licitación pública (…)”. Por su parte, el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, señala que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas interesadas en el proceso se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes, por lo que “como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos (…)”.
Estas reglas desarrollan además el principio de transparencia, el cual garantiza “(…) la participación tanto de los interesados como de la ciudadanía en general, en las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales, participación que se materializa en la oportunidad que se concede a aquellos para presentar observaciones en las distintas etapas o fases del proceso que culmina con la celebración del contrato estatal”[5].
Nótese entonces que las disposiciones que hasta aquí se han citado muestran cómo nuestro ordenamiento jurídico concede a los interesados en los procesos de contratación la posibilidad de hacer comentarios, plantear observaciones o solicitar la precisión del contenido y alcance de los documentos y estudios previos, así como del pliego de condiciones. Estas normas son una clara manifestación del principio de participación en la contratación estatal, lo que en la práctica se traduce en que si bien estos actos son estructurados principalmente por la entidad estatal también pueden nutrirse de los comentarios, observaciones y solicitudes planteadas por los interesados, que por demás, gozan de la experticia en la ejecución de contratos con objetos similares al que pretende celebrar la entidad.
Es decir, en virtud del principio de participación, los interesados en el proceso de contratación tienen un rol protagónico en la construcción de estos actos precontractuales. Tal afirmación conduce a otro postulado fundamental: el principio de participación permite la garantía del deber de planeación contractual, “cuya ausencia ataca la esencia misma del interés general (…)”[6]. Dicho postulado -partiendo del rol de colaboradores de la administración pública que confiere la ley 80 de 1993 a los particulares-, implica que éstos tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas[7]. Ahora bien, vale la pena señalar que las actuales tendencias legales apuntan a la adopción de los denominados pliegos tipo, los cuales en virtud del principio constitucional de participación también deben ser objeto de análisis por parte de los particulares, de cara a lograr la adecuada configuración de cada negocio jurídico.
Conclusión
Actualmente, el pliego de condiciones es considerado como un acto jurídico de naturaleza jurídica mixta, por lo que en la etapa previa a la adjudicación del proceso de selección puede equipararse con un típico acto administrativo de carácter general, pues, como se ha venido puesto de presente, se ha identificado con una manifestación unilateral de la voluntad de la administración.
No obstante, el espíritu del principio de participación consagrado en la Constitución Política ha permeado el proceso de formación de los pliegos de condiciones regulado desde la Ley 80 de 1993 y en el decreto 1082 de 2015, normas que han conferido a los particulares un importante rol en la confección de este acto jurídico y -dicho sea de paso- en la planeación contractual, lo que rompe con su identificación como un clásico acto administrativo de carácter general, fruto de la manifestación unilateral de la voluntad de la administración.
Es decir, el análisis que he planteado para el proceso de formación de los pliegos de condiciones me permite concluir, y por demás, adherirme a la conclusión a la que arribaron los autores del artículo comentado, según la cual “La participación, instalada en el ordenamiento jurídico colombiano como principio constitucional, derecho ciudadano y deber estatal, tiene la capacidad de incidir en la teoría del acto administrativo, fundamentalmente matizando la idea de que la unilateralidad es un atributo predicable de todos los actos de esa especie”. Esta conclusión por supuesto representa grandes retos en el estudio y enseñanza de la teoría general del acto administrativo, más aún, de cara al derecho administrativo global, aspecto sobre el que espero tener oportunidad de disertar más adelante.
[1] Abogada de la Universidad de La Sabana. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Instituciones Jurídico Procesales de la Universidad Nacional de Colombia y Especialista en Contratación Estatal de la Universidad de La Sabana. Se ha desempeñado como docente universitaria, funcionaria pública y consultora en materia de derecho administrativo y contratación estatal. Actualmente, presta sus servicios a Coral Delgado & Asociados |ABOGADOS.
[2] MARIN, Hugo Alberto. Naturaleza jurídica de las facultades de la administración para confeccionar pliegos de condiciones. En Revista Digital de Derecho Administrativo 1(2008): 1-18.
[3] GONZALEZ, Edgar. El pliego de condiciones en la contratación estatal. La reforma consagrada en la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. Universidad Externado de Colombia, 2012. P. 80.
[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección C. Sentencia de 24 de julio de 2014. Exp. 25642.
[5] Colombia Compra Eficiente. Concepto C-201 de 2020.
[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 23 de octubre de 2017. Exp. 55855.
[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 23 de octubre de 2017. Exp. 55855. En esta providencia, el alto tribunal señaló también que en virtud del principio de planeación, los particulares deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que evidencia fallas en su planeación.
Para citar: Sandra Milena Cortés Jiménez, “El principio constitucional de participación y su incidencia en la formación de los pliegos de condiciones” en Blog Revista Derecho del Estado, 8 de febrero de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/02/08/el-principio-constitucional-de-participacion-y-su-incidencia-en-la-formacion-de-los-pliegos-de-condiciones/
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