La creación de derechos en el Fallo Halabi. Una expresión de la corriente neoconstitucionalista en Argentina
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Por: María Agustina Puebla[1]
Introducción
El presente artículo[2] tiene como finalidad analizar las expresiones del neoconstitucionalismo como fenómeno jurídico en Argentina. Para este fin, se analiza el emblemático fallo Halabi, dictado por la Corte Suprema de Justicia en el año 2009.
No se debe olvidar que el neoconstitucionalismo como fenómeno se encuentra en constante evolución. Por este motivo, Celis Vela (2010) sostiene que esta corriente jurídica ha modificado la concepción que se tiene no sólo del Estado, sino también de la jurisprudencia, el ejercicio del derecho, la teoría y la dogmática. La mayoría de los autores que se encuadran en esta corriente jurídica y filosófica coinciden en el importante rol que se le otorga al juez como salvaguarda de la constitución, y en consecuencia, de todo el ordenamiento jurídico. Incluso, los jueces tienen la facultad de resolver un caso “creando” nuevos derechos o recurriendo al derecho comparado, si no hay legislación que trate la problemática.
Una aproximación al concepto de neoconstitucionalismo
De acuerdo con el Diccionario Panhispánico del español jurídico, el neoconstitucionalismo es la “teoría jurídica que transforma el Estado de derecho en Estado constitucional de derecho”. Sin embargo, no existe una definición clara de este concepto. En este sentido, Moreso (2019) afirma que existen grandes dificultades para caracterizar este fenómeno.
Doctrinariamente, el neoconstitucionalismo “(…) puede ser visto como la teoría jurídica que describe, explica, comprende las consecuencias y alienta el proceso de transformación del ordenamiento jurídico (…)”. (Alfonso, 2008, p. 10). Moreso (2019) sostiene que el término neoconstitucionalismo también evoca una determinada cultura jurídica. Así, se reflejan cambios institucionales (tanto en Europa como en América Latina) que nacen de la sanción de Constituciones escritas y rígidas que contienen declaraciones de derechos y que reconocen un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
Comanducci (s/f) presenta al neoconstitucionalismo considerado desde tres dimensiones. Una teórica, una ideológica y una metodológica.
Así desde una perspectiva teórica se describen los logros derivados del proceso de la constitucionalización; en donde hay un catálogo de derechos fundamentales, que es acompañado por la incorporación de principios en la constitución, junto con ciertas reglas de interpretación y aplicación de la ley. Al neconconstitucionalismo “(…) le interesa especialmente una parte de la problemática constitucional, la relacionada con la protección a los derechos humanos (…).” (Alfonso, 2008, págs.. 8 y 9).
En segundo lugar, se encuentra el neoconstitucionalismo ideológico. De acuerdo con Comanducci (s/f) “El neoconstitucionalismo ideológico pone generalmente en evidencia una radical especificidad de la interpretación constitucional respecto de la ley, y también de la aplicación de la constitución respecto a la aplicación de la ley. Tales especificidades derivan de la diversidad del objeto constitución respecto a la ley, y manifiestan sobre todo en relación a las respectivas técnicas interpretativas.” (Comanducci, s/f, p. 4)
Por último, está el neoconstitucionalismo metodológico. Según Comanducci, los partidarios de esta corriente afirman la existencia de un vínculo entre derecho y moral. Este vínculo puede ser necesario, identificativo y en algunos casos, también justificativo. Sin embargo desde el punto de vista del autor, no hay una conexión justificativa entre el derecho y la moral; a pesar de que “la tesis neoconstitucionalista es que cualquier decisión jurídica, y en particular la decisión judicial, está justificada si deriva, en última instancia, de una norma moral” (Comanducci, s/f, p. 9)
Breve recuento de los aspectos esenciales del fallo Halabi
Ernesto Halabi presentó una acción de amparo solicitando la inconstitucionalidad de la Ley de Telecomunicaciones y de su respectivo decreto reglamentario; ya que consideró que estas disposiciones normativas eran violatorias del derecho a la privacidad y a la intimidad, de acuerdo con los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional argentina.
En primera instancia, se hizo lugar a la demanda y se declara la inconstitucionalidad de la Ley de Telecomunicaciones, y de su respectivo decreto reglamentario. Entre sus argumentos, la magistrada esgrimió que “no existió un debate legislativo suficiente previo al dictado de la ley, la cual carece de motivación y fundamentación apropiada” (Halabi, Ernesto c/ P.E.N – ley 25.873 – dto 1563/04 s/amparo ley 16.986, 2009). Además “las normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin la debida autorización judicial.” (Halabi, Ernesto c/ P.E.N – ley 25.873 – dto 1563/04 s/amparo ley 16.986, 2009)
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal se pronunció en el mismo sentido que el tribunal de primera instancia. Además, agrega que “(…) la sentencia dictada en tales condiciones debía “… aprovechar a todos los usuarios que no han participado en el juicio” (Halabi, Ernesto c/ P.E.N – ley 25.873 – dto 1563/04 s/amparo ley 16.986, 2009)
El Estado Nacional decide apelar la sentencia del tribunal de alzada mencionado ut supra, atacando el efecto erga omnes de la declaración de inconstitucionalidad. La apelación fue aceptada, ya que “ (…) el agravio del recurrente pone en cuestión la inteligencia que cabe atribuir a la cláusula del art. 43 de la Constitución Nacional y la decisión es contraria a la validez del derecho que se fundó en ella y es materia de litigio (…)” (Halabi, Ernesto c/ P.E.N – ley 25.873 – dto 1563/04 s/amparo ley 16.986, 2009).
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronuncia, y confirma la declaración de inconstitucionalidad realizada por los tribunales inferiores. A su vez, crea la figura de las acciones de clase en el derecho argentino. En el mismo fallo, reconoce a los derechos individuales y divide a los derechos de incidencia colectiva en dos grandes categorías: aquellos que tienen por objeto bienes colectivos (reconocidos típicamente en el artículo 43 de la Constitución Nacional); y aquellos referentes a intereses individuales homogéneos. Por último, le encomienda al Poder Legislativo Nacional la tarea de sancionar una ley que regule las acciones de clase y los efectos que generan las mismas.
La textura abierta en la legislación. El rol de los jueces en la consecuente creación de derechos
De acuerdo con Hart (1961) la textura abierta es una característica propia de la condición humana: todos los seres humanos (incluso los legisladores) tienen una cierta ignorancia de los hechos; además hay una relativa indeterminación de propósitos al momento de crear una norma.
En el capítulo VII de su obra “El Concepto del Derecho”, Hart afirma que “la textura abierta del derecho significa que hay, por cierto, áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varía de caso a caso (…) Aquí en la zona marginal de las reglas y en los campos que la teoría de los precedentes deja abiertos, los tribunales desempeñan una función productora de reglas (…)” (Hart, 1961, p.174-175)
En el fallo analizado, se puede observar cómo la Corte Suprema desarrolla una tarea creadora de normas jurídicas. Así, crea (y consecuentemente, delimita) tres categorías de derechos, como fueron mencionados ut supra. A su vez, determina la legitimación activa para cada categoría.
Esta creación legislativa tiene por finalidad crear un marco para que se puedan ejercer las acciones de clase en Argentina, no reconocidas hasta el momento. En este sentido, la Corte Suprema sostiene que “ese presunto vacío legal no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen vulnerados. (…) Basta la comprobación inmediata de un gravamen para que una garantía constitucional deba ser restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente (…)” (Halabi, Ernesto c/ P.E.N – ley 25.873 – dto 1563/04 s/amparo ley 16.986, 2009)
Los jueces, como intérpretes de la norma, toman la decisión de añadir un nuevo caso a un conjunto de casos ya previstos, por semejanzas relevantes y estrechas. En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en el caso Halabi, reconociendo su rol de intérprete de la Constitución Nacional, al afirmar que “es pertinente recordar que, según lo ha sostenido invariablemente en sus pronunciamientos esta Corte, en la tarea de establecer la inteligencia de preceptos constitucionales y de normas federales no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente les otorgue (…)”(Halabi, Ernesto c/ P.E.N – ley 25.873 – dto 1563/04 s/amparo ley 16.986, 2009).
A su vez, actúan como “salvaguardas de la Constitución”. Es decir, no sólo protegen el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia de Ernesto Halabi (el actor), sino que van un poco más allá y hacen extensivos los efectos de la inconstitucionalidad a todas aquellas personas que se encuentren en una situación similar a la del actor. Por este motivo, recurren a la legislación extranjera para brindar un concepto de acciones de clase. Incluso, reinterpretan el artículo 43 de la Constitución Nacional para reconocer las particularidades con las que cuentan los derechos de incidencia colectiva.
Por último, en la Argentina no existe una ley que regule las acciones de clase. Esto se trata de una omisión del Poder Legislativo, cuyos legisladores no han podido (o no han querido) trasladar y perfeccionar todos estos conceptos mencionados ut supra a una ley. Según Hart (1961) uno de los peligros de la textura abierta es el poder de creación jurídica que se le otorga a los tribunales, mucho más amplio (en algunas circunstancias) que aquel que se le otorga a los legisladores. Además advierte que este tipo de decisiones permanecerán en el tiempo si no hay una actividad legislativa al respecto; ya que los magistrados son la última autoridad en materia de interpretación de la ley.
Conclusión
La legislación argentina ha recibido influencias del neoconstitucionalismo teórico de acuerdo con Comanducci, ya que con la reforma de 1994 se incorporan nuevas declaraciones, derechos y garantías (como los derechos ambientales, los derechos de usuarios y consumidores, y recursos sumarísimos como el amparo). Merece especial importancia el artículo 75 inc. 22, que otorga jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos. En consecuencia, el resto de la legislación argentina debe adaptarse a lo establecido por la Carta Magna.
También se pueden ver influencias del neoconstitucionalismo ideológico que propone Comanducci, ya que en el fallo Halabi se prioriza la protección, ampliación y defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia reconocen que no se están vulnerando los derechos constitucionales de un solo individuo, sino de un grupo de personas que se encuentran en una situación similar. Por este motivo, valida la decisión de un tribunal inferior que había dispuesto la expansión de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad a todas las personas que se encuentren en una situación similar. En consecuencia, se recurre a la figura de las acciones de clase, que aún no se encuentran reconocidas en el ordenamiento jurídico argentino (aunque el fallo se haya dictado hace más de diez años).
Al determinar qué se entiende por acciones de clase, se vislumbra la tarea productora de normas del tribunal, actividad descripta por Hart en su libro El Concepto del Derecho en 1961. A su vez, la Corte determina el contenido de los derechos individuales y de los derechos de incidencia colectiva; tarea fundamental para poder deslumbrar en qué casos corresponde interponer una acción de clase y en qué casos no. En cierta manera, le está dando un marco al Poder Legislativo para que legisle sobre esta materia. También ayudaría a eliminar el problema de la textura abierta, de la que adolece la mayoría de las leyes argentinas.
Finalmente, luego de la lectura y el análisis de este fallo, se puede pensar en el siguiente interrogante: si el Poder Legislativo no delibera, y en consecuencia, no sanciona una ley que puede generar un cambio en la vida de los ciudadanos para hacer valer sus derechos, ¿es válida la creación de un marco judicial para actuar?
Referencias Bibliográficas
Alfonso, S. (2008) “Sistema Jurídico, Teoría del Derecho y Rol de los Jueces: Las Novedades del Neoconstitucionalismo” DIKAION, ISSN 0120-8942, Año 22 – Núm. 17 -131 -155 – Chía, Colombia (Archivo PDF) Recuperado de https://www.redalyc.org/pdf/720/72011607007.pdf
Comanducci, P (s/f) “Constitucionalización y Neoconstitucionalismo” [Archivo PDF] Recuperado de https://www.fcjuridicoeuropeo.org/wp-content/uploads/file/jornada11/3_COMANDUCCI.pdf
Cotrina Maccha, M. J. (2018). “El neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo como teoría jurídica y el nuevo papel de los jueces”. Ius Vocatio, 1(1), 47-53.[Archivo PDF] Disponible en https://doi.org/10.35292/iusVocatio.v1i1.431
Diccionario Panhispánico del español jurídico. (en línea) https://dpej.rae.es/lema/neoconstitucionalismo
Hart, H.L.A (1961) “El Concepto de Derecho” (G.R Carrió, Trad) Editorial Abeledo Perrot. (Obra publicada originalmente en 1963) [Archivo PDF] Recuperado de https://www.academia.edu/6574051/28490884_El_Concepto_de_Derecho_Herbert_Hart
Moreso, J.J (2019) “Diez tesis sobre el neconstitcionalismo (y dos razones a favor del positivismo jurídico”
Rico Chavarro, D. (2015) “Los jueces en la democracia del Estado constitucional.” Derecho y Realidad [Archivo PDF] Recuperado de https://revistas.uptc.edu.co/index.php/derecho_realidad/article/download/7838/6202/20868
[1] Abogada y Procuradora egresada de la Universidad Nacional de San Luis (Argentina), sumamente interesada en las tareas de docencia e investigación, especialmente en el área de Derechos Humanos. Pasante en el Proyecto de Investigación PROICO Nº 15-0120 “Derecho y lenguaje: Delimitación y Alcance de Criterios Judiciales” de la Universidad Nacional de San Luis. Pasante en la asignatura “Finanzas Públicas y Derecho Tributario” correspondiente a la carrera de Abogacía en la Facultad de Ciencias Económicas, Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de San Luis. Correo electrónico: mariaagustinapuebla.5a@gmail.com
[2] Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación PROICO 15-20 Derecho y Lenguaje: Análisis y delimitación de criterios judiciales. Facultad de Ciencias Económicas, Jurídicas y Sociales. Universidad Nacional de San Luis.
Para citar: María Agustina Puebla “La creación de derechos en el Fallo Halabi. Una expresión de la corriente neoconstitucionalista en Argentina” en Blog Revista Derecho del Estado, 3 de marzo de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/03/03/la-creacion-de-derechos-en-el-fallo-halabi-una-expresion-de-la-corriente-neoconstitucionalista-en-argentina/