Facultad de Derecho

Apuntes jurídicos sobre codificación y política colonial (II)

Por: Adrian J. Cabrera Bibilonia[1]

Esta segunda entrega debía ser sobre los textos que en las revistas jurídicas metropolitanas, especialmente la Revista de Legislación y Jurisprudencia, publicaron sobre la cuestión que, historiográficamente hablando, nos atañe; dígase: la problemática sobre el “régimen de leyes especiales” de las territorios ultramarinos españoles en buena parte del siglo XIX (1837 en adelante) y como “interactúo” con el orden constitucional español.

Ahora bien, cuando en la primera entrega hemos planteado una serie de puntos a seguir, en su mayoría, quizás exceptuando justamente el tema que nos correspondería hoy, ya se expresaban sobre lo que se podría llamar sin temor alguno, “los usos” de la codificación española. En particular, por razones obvias, de la legislación penal, sobre todo del código de 1848. Para ello, decíamos acudir a una serie de fuentes que nos podían marcar los límites de esos usos: desde los artículos de las revistas decimonónicas, hasta las sentencias de tribunales. Ello, sabiendo que dejábamos fuera una importante cantidad de papelería en torno a lo que sería la defensa de ese régimen de leyes especiales por parte de estructuras (cabildos, sacarócratas, comerciantes, etc.) que abogaban, en esencia, por un régimen de excepcionalidad en tanto permitiese el sostenimiento de la esclavitud. También, las fuentes consultadas en sí, nos obligan a traspasar los primeros momentos fundacionales de una disposición que, más allá del 1837, perduró muchas décadas después en donde los posicionamientos y, por demás los choques, no se mantuvieron incólume. 

Hemos creído necesario este pequeño recuento por dos razones. La primera, para reafirmar, o aclarar nuevamente, el carácter selectivo de nuestra fuente. Segundo, que el aporte, después de tener un poco mas de dominio sobre la bibliografía pasiva sobre el tema[1], recae justo sobre como se usó, o como se interactuó, en el ámbito jurídico y judicial cubano con la codificación española; cuestión en la que, creemos, se debe tener total claridad antes de dar conclusión alguna, que no sea parcial, sobre la relación concreta entre leyes especiales y orden constitucional.

Saltándonos la reflexión correspondiente a nuestra columna de hoy, pongamos bajo observancia par de fuentes judiciales.

La primera se trata de una sentencia de la Alcaldía Mayor (primera instancia) de Matanzas, de 1867, ante un hecho de asesinato de un esclavo, del cual están acusados tres personas. Observemos sin más su momento final.

Considerando finalmente la clase de prueba que concurre; lo dispuesto en las Leyes segunda y tercera, título veinte y uno, libro once, de la Novísima Recopilación; en los artículos trescientos treinta y tres, y diez, circunstancias quince y veinte y setenta del Código penal de España, aplicable como doctrina, y de conformidad con lo representado por el Promotor fiscal, por ante mí el infrascrito Escribano dijo su señoría: que debía condenar a D. M. H y a su hermano D. J. H (a) Ch., como autores del homicidio calificado en la persona de M.R., a la pena de diez años de presidio ultramarino con retención, las dos terceras partes de las costas e indemnización de mil escudos a D.D.R. por los perjuicios recibidos con la muerte de su esclavo; absolviendo de la instancia a D.G.L.[2].

El código español habría sido usado “como doctrina” para fundamentar la sentencia. De por sí, ese mestizaje en donde se suponía aplicada la Novísima Recopilación pero con arreglo al Código penal, a su tipología delictiva (el 333 es, en efecto, el artículo del homicidio[3]) y sus circunstancias atenuantes y agravantes, trae consigo una normatividad que no es, ni podía ser exactamente, ni la del Antiguo Régimen (la de la Novísima…) ni la del código.

En otro proceso judicial, casi una década antes, 1859, esta vez era un esclavo quien mataba a su mayoral, después que fuera este último a castigarlo, reaccionando el esclavo macheteandolo. El mayoral en el intento de huir se montó en su caballo, cayéndose al poco tiempo y muriendo. El tribunal de primera instancia, la Alcaldía Mayor de Pinar del Río, lo sentenció en “nombre” de la Novísima Recopilación y las Siete Partidas a pena de muerte por garrote vil, “cuya ejecución presenciaran todos los esclavos de la finca de D. Lorenzo García a fin de que participen de la publicidad ordenada por la ley 11, título 31, Partida 7ma”[4]. La sentencia, extrema donde las haya, fue impugnada y en segunda instancia, la Real Audiencia Pretorial de La Habana la revocó, usando las palabras editoriales de la Revista en donde se insertó el proceso, “imponiendo al negro Diego, solo la pena de 10 años de Presidio”[5].  La defensa del abogado, definitoria en el giro del caso, basó sus principales fundamentos de derecho concienzudamente en el código penal español metropolitano, sin que ello significase olvido de las leyes antiguas.

Primero, cuando comienza su exposición sustentando la falta de intencionalidad de Diego para matar al mayoral remite al código y su primer artículo señalando el requisito de “voluntariedad” para delinquir. “Esto, que se halla escrito en nuestras leyes así de Partida como en las Recopilaciones de Castilla, lo está también en el Código Penal de la Península, y como si hubiese de presidir como en efecto preside a todos sus capítulos, es cabalmente el primer artículo del código, iniciado bajo esta forma previsora y filosófica: ´Es delito o falta, toda acción u omisión voluntaria, penada por la ley´. Las acciones u omisiones penadas por la ley, agrega, se reputan siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario´”[6].

Segundo, lo usa para auxiliarse de sus circunstancias atenuantes. En un primer momento, utiliza la de “no haber  tenido el delincuente intención de causar todo el mal que produjo”, caso éste, dice el abogado, “en que precisamente nos encontramos”[7]. En un segundo momento la que atenuaba por tratarse de la defensa propia pues Naglé había sido acometido con violencia, “hubo una verdadera agresión en el mayoral; procedió en defensa de su persona”. Cuando lo use en este sentido llegará a decir del “código penal de España” que es “mas filosófico, mas humanitario aun que los anteriores, porque ha alcanzado la época del progreso que tanto distingue al siglo XIX”[8].

El Ministerio Fiscal la única mención que hace del código es para desestimar el uso de su artículo 9 que declara como circunstancia atenuante la defensa pues, según el señor procurador, los maltratos que había propiciado el mayoral al esclavo no eran agresión “porque no puede apreciarse como tal, el ejercicio de un derecho como el que el mayoral tiene de castigar a los esclavos, en el supuesto de que al sujetar a Diego llevase este propósito, falta pues la circunstancia esencial para que haya habido defensa”[9].

La pequeña sentencia revocatoria de la Real Audiencia Pretorial no menciona el código pero no es que hiciera particular falta, desde el momento en punto en que sus “considerandos” fueron una apropiación calcada de todos los elementos aportados por la defensa[10]. Por otro lado, al unísono, desestimaba implícitamente el intento del fiscal de pasar los castigos del mayoral como parte de sus funciones, lo cual para 1859 parecía un argumento perfectamente plausible. La revocación y la nueva sanción son, en sí misma, victorias de una práctica judicial sobre otra, tan impregnada como estaba, sin duda alguna, la sentencia de la Alcaldía Mayor de la más recalcitrante discursividad de la leyes antiguas a como se interpretaban en la Cuba esclavista decimonónica.

Acá hay muchas problemáticas “secundarias” en torno al tema de la práctica judicial del código que también pudieran ser interesantes de desentrañar. Por ejemplo, como fluctúo su uso, en los micro-marcos históricos, en las Alcaldía Mayores respecto a la Audiencia Pretorial, y viceversa. En este caso específico, también sería útil poner bajo observancia el hecho de que la defensa consultase al Claustro de Ciencias Médicas de la Real y Literaria Universidad de La Habana para mostrar que la muerte del mayoral fue producto de la caída posterior de su caballo y no de la agresión de Diego Naglé. El caso, en definitiva, tiene mucha tela por donde cortar.

La inquietante situación del uso del código penal llevó a decir, para 1863, a José María Céspedes y Orellano (a la sazón catedrático de “Teoría de los procedimientos judiciales” y “Práctica forense”) que

Desde que se promulgo en Madrid el Código de 1848 y comenzaron a esparcirse de una manera más luminosa y científica las nuevas ideas por todo el ámbito de la nación española, se sintió también aquí la necesidad de aplicar las teorías modernas a los casos que diariamente ocurren…casi puede reputarse aquel cuerpo legal como la única base del criterio de nuestros jueces.[11]

Este opinión bien pudiera pecar de exagerada y pudiera ir buscando ponderar o querer mostrar un clima liberal dentro del aparato judicial cubano y sobre todo dentro de la propia enseñanza. Ello no quita, en cambio, que funciona como diagnóstico para comprender que en Cuba, en muchos casos, se juzgaba por la Novísima Recopilación o Las Siete Partidas pero con la mente puesta en el Código.

No seguiremos indagando en estas fuentes en tanto el espacio es corto y, además, continuaremos trabajando con ellas y, claramente, con otras que nos permitan alcanzar una perspectiva mas certera sobre el “uso” de la codificación penal metropolitana (sin que eso signifique no atender otras legislaciones como la hipotecaria). Solo hemos decidido hacer este pequeño impasse en pos de mostrar la radicalidad e importancia de poner la vista sobre las prácticas judiciales de los códigos, para comprender, concretamente, como se manifestó en cada puntualidad histórica la relación entre “el régimen especial” y “el orden constitucional liberal” español.

No es menos importante lo que se expone para repensar la noción de (un), Derecho Ultramar[12]. Derecho, que no puede ser entendido como el producto puro solo de esa “especialidad” a la que refería la constituyente de 1837 (y las siguientes); ni como la fusión de estas leyes especiales (las que sea que hubiera habido) con las del Antiguo Régimen. Ni  siquiera, lo de todo ya antes dicho con la producción jurídica local propia de Gobernadores y demás estructuras coloniales. Es aún más, es el mestizaje, término al que le tenemos particular aprecio teórico[13], de todo ello con las interpretaciones y las instrumentalizaciones que fueron posibles del propio orden constitucional español. A la larga, como apunta Solla,

si el punto de partida fuera el de un espacio cultural común, se podría atender a otras dimensiones jurídicas (formación jurídica, interpretación de los textos, comprensión de la ley, administración de justicia, categorías de derecho …) que no sólo conectarían, sino que abarcarían un mismo ámbito cultural y que explicarían cómo se entendía y en qué comprensión del Derecho y de los derechos se inscribía cada texto normativo que se producía en la Península para el gobierno de las colonias. Asimismo, la atención a otros elementos y, por ende, a fuentes más amplias para el estudio del gobierno de Ultramar en el marco de un espacio cultural común, permitiría considerar la posibilidad de una nueva cronología vinculada a esos momentos de transformación de la tradición jurídica existente[14].

Nosotros agregaríamos no más, con la aún poca evidencia ya expuesta, que para los textos normativos no producidos para las colonias, también valdría todo lo dicho por la autora. Los trabajos sobre la problemática de las leyes especiales ultramarinas han insistido mucho más, o casi exclusivamente, en las fuentes relacionadas con los sectores antiabolicionistas y por demás férreos a la puesta en vigor de los códigos liberales y apegados a las antiguas leyes mas pertinentes para ser instrumentalizadas. Aún y el estudio de Alvarado Planas sobre la cuestión específica de la codificación penal en Cuba y Puerto Rico[15] resulta ser un interesante y aportativo trabajo sobre los tensiones entre el abolicionismo y el antiabolicionismo, sobre como los antiabolcionistas lograron aplazar la vigencia de la codificación penal en las colonias antillanas y de como aún puesto en vigor el código en 1879 y poco después el reglamento de patronato, se siguió juzgando de forma especial al esclavo (por su condición racial)[16]; pero, no concibe de manera alguna que ese régimen de leyes especiales se resquebrajara día tras día, ante la práctica judicial del código de 1848. Por demás, no es capaz de visualizar si se juzgaba de forma diferenciada a esclavos o libres en tanto antes de 1879 todos serían igual de juzgados por las Siete Partidas o la Novísima Recopilación. No podemos tampoco ser cínicos: en nuestro posicionamiento, y lo que pueda haber de descubrimiento e inventiva en él, parte, en buena medida, de la circunstancia accidental de estar al otro lado del Atlántico.

En todo caso esta insistencia de la historiografía jurídica por reconstituir las peripecias del antiabolicionismo tiene cierta lógica, en tanto, ese régimen de especialidad logró ser sostenido por mucho tiempo, al menos formalmente. Desentrañar los amasijos históricos de su permanencia no deja de ser una cuestión central.

Curiosamente la codificación penal española se alza, según los propios jurisconsultos y legisladores del XIX, sobre un rechazo de plano, relativizado ya por la historiografía[17], de la tradición jurídica del Antiguo Régimen, antagónica al espíritu liberal de los modernos códigos. Pues, por lo visto, jugando con un sintagma humorístico que escuché hace un tiempo: “las altas condiciones de insularidad”[18], hicieron que se girara la rosca hasta que encajara. Puliendo por aquí. Soldando por allá. Y, también, ¿por qué no?, con un poco de presión por el medio, como se abren los pomos de aceitunas.


[1] Licenciado en Derecho y Máster en Historia por la Universidad de La Habana. Profesor de la Facultad de Derecho de la propia universidad. Ha publicado para revistas académicas y libros colectivos de Cuba, Argentina, México, Uruguay y Francia. Es autor del libro “Un sistema inventado para corregir. El discurso penitenciario y la prisión en la Cuba decimonónica”, publicado en 2020. 


[1] Si bien la primera entrega salió publicada el mes pasado, estaba escrita desde septiembre de 2022. Debemos agradecer una vez mas a Fernando Liendo Tagle que, siempre dispuesto, nos ha puesto al tanto de la más reciente e interesante bibliografía sobre el tema. En este sentido, además de lo ya dispuesto en el texto anterior, véase, por ejemplo: J. Solla, “Ultramar excepcional. La construcción de espacios jurídicos para España y sus colonias, 1837-1898”. En Rechtsgeschichte Legal History, no. 23, 2015, pp. 222-238; y J. A. González Clapham, Hispanoamérica y las Filipinas en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia y su Boletín (1853-1899), Tesis Doctoral, Universidad de Zaragoza: Departamento de Derecho Penal, Filosofía del Derecho e Historia del Derecho, 2019. 

[2] “Causa seguida en el Juzgado de la Alcaldía Mayor del Distrito Norte de esta ciudad, contra D.G. L., natural de Canarias, vecino de Sabanilla, soltero, labrador y de treinta y nueve años, D. J. H., natural y vecino de Cabezas, soltero, labrador, de treinta y dos años, y D. M. H., natural y vecino de Cabezas, soltero, labrador y de treinta y siete años, por homicidio del negro M.R., esclavo de D.S.R. En A. Azoy (comp.), Colección de causas criminales, Tomo I, Imprenta El Ferro-Carril, Matanzas, 1868, pp. 67-68.

[3] Código Penal de España: Edición oficial reformada, Imprenta Nacional, Madrid, 1850, pp. 85-86.

[4] “Sentencia: Causa Criminal contra el negro criollo, esclavo, Diego Naglé, por homicidio al mayoral D. Julian Martínez”. En Revista de Jurisprudencia, Administración y Comercio, Año IV, Tomo I, 1859, p. 387.

[5] “Editorial: Causa Criminal contra el negro criollo, esclavo, Diego Naglé”, p. 384.

[6] “Defensa del acusado: Causa Criminal contra el negro criollo, esclavo, Diego Naglé”, pp. 388-389.

[7] “Defensa del acusado: Causa Criminal contra el negro criollo, esclavo, Diego Naglé”, p. 389.

[8] “Defensa del acusado: Causa Criminal contra el negro criollo, esclavo, Diego Naglé”, p. 391.

[9] “Censura Fiscal: Causa Criminal contra el negro criollo, esclavo, Diego Naglé”, p. 399.

[10] “Sentencia de S.A La Real Audiencia Pretorial: Causa Criminal contra el negro criollo, esclavo, Diego Naglé”, p. 400.

[11] J. M. Céspedes y Orellano,. “Derecho Penal”. En Revista de Jurisprudencia, A. VIII, T. II, 1863, p.76. José María Céspedes y Orellano fue un autor cubano titulado tanto en derecho como en Filosofía en la Real y Literaria Universidad de La Habana. Con una larga carrera Catedrático de la cátedra de Legislación Comparada, así como de Derecho Penal y Procedimiento Civil, durante la década de 1880 y 1890 tuvo una producción fecunda realizando estudios sobre la instrucción pública, de sociología, de cortes históricos, penales y, sobre todo, con respecto al positivismo.

[12] Véase que en el acápite de “Derecho de Ultramar” Liendo Tagle en su muy recientemente publicado repertorio de disciplinas jurídicas en las revistas españolas ha incluido la referencia a nuestra último proceso referenciado. F. Liendo Tagle, Disciplinas jurídicas en revistas españolas: Un repertorio bibliográfico (1836-1935), Editorial Dykinson, Madrid, 2023, p. 128.

[13] Véase: A. J. Cabrera Bibilonia, “Más allá del estado de los derecho: el estado mestizo de Alessandro Baratta”. En I Quaderni Fiorentini, Vol. 51, 2022.

[14]J. Solla, “Ultramar Excepcional”, p. 226.

[15] Nos referimos a: J. Alvarado Planas, “La codificación del Derecho Penal colonial español: Cuba y Puerto Rico”. En Estudios de Derecho Penal, Editorial Dykinson S.L, Madrid, 2021.

[16] Para este tema puede verse también, en específico, del propio autor: J. Alvarado Planas, “La raza como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a fines del siglo XIX”. En Estudios de Derecho Penal, Editorial Dykinson S.L, Madrid, 2021.

[17] Puede verse: A. Manferrer, “Tradición e influencias extranjeras en la Codificación penal española. En A. Manferrer (de.), La Codificación penal española- Tradición e influencias extranjeras: su contribución al proceso codificador (Parte General), Editorial Arazandi, Navarra, 2017.

[18] Se trata, para ser justos, de un sketch presentado hace algunos años en el cine Riviera de La Habana en el espacio del Proyecto Delta, proyecto humorístico integrado por profesores y alumnos(as) de la Facultad de Matemática y Cibernética. El invitado en aquel caso, y quien usó la frase para referirse a la inventiva de la cubanidad,a la hora de hacer ciencia, fue un científico que no me es posible recordar el nombre.


Para citar: Adrian J. Cabrera Bibilonia, “Apuntes jurídicos sobre codificación y política colonial (II)” en Blog Revista Derecho del Estado, 17 de marzo de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/03/17/apuntes-juridicos-sobre-codificacion-y-politica-colonial-ii/