Apuntes jurídicos sobre codificación y política colonial (Parte III)
Lea más sobre el tema de la entrada en nuestra Revista:
La justicia social en nuestro tiempo y la función reguladora del Derecho
Por: Adrian J. Cabrera Bibilonia[1]
Continuaremos postergando nuestro texto sobre la problemática que nos atañe en la prensa jurídica española, especialmente en la matritense Revista de Legislación y Jurisprudencia. Es un tema que tenemos que tratar en pos de la coherencia, si es que tienen alguna estas entregas, y el mejor entendimiento de la problemática que tratamos pero que rompe en cierta medida con la lógica de fuentes cubanas y también, quizá más importante, con lo “novedoso” que puedan tener estos trabajos[1].
Este tercera parte será la primera de las dedicadas a lo que podríamos llamar, la doctrina jurídica cubana, y la mirada que estableció en torno a la asimilación de la codificación metropolitana. Iremos en cada uno de estos próximos breves textos analizando toda esa doctrina jurídica generada en Cuba. Esto en concreto significa:
-Poner bajo observancia como se insertó el debate y la “teoría” codificadora dentro de las fuentes propias de la enseñanza o de las disciplinas jurídicas si se quiere, en un sentido mas general. Tema que pasa por apreciar oposiciones a cátedras, programas, lecciones, planes, discursos inaugurales, etc.; con el objetivo de encontrar, hipotéticamente, la incisión de la cultura del código en la formación misma del jurista.
-Analizar las intervenciones de la intelectualidad y burocracia jurídica en la prensa general sobre la cuestión. Objeto de estudio complicado por el esfuerzo de revisión de fuentes que lleva pero que tiene el valor de que permite apreciar hasta que punto ese debate, y esa doctrina jurídica, pudo desdoblarse en una “toma” de ciertos espacios con un alcance comunicativo importante.
-Sin dudas alguna, la prensa jurídica, que comienza su camino con la llegada en 1856 de la Revista de Jurisprudencia (que realmente tuvo cambiantes nombres) fue el escenario “natural” para el desarrollo de esta problemática. Apenas con unos pocos años de ausencia a partir de la fundación de la mencionada revista existió en Cuba al menos una publicación periódica especializada en Derecho a lo largo del resto de la etapa colonial. Ocuparse del discurso allí enclavado es vital. Tener en cuenta además de que las líneas se entrecruzan. Publicaron las revistas jurídicas papelería de la enseñanza o convirtieron en papel precisamente lo que nació de la oralidad (como un discurso inaugural por ejemplo[2]), además de que eran interpeladas, y viceversa, por lo publicado en la prensa general.
-En un intento de “cierre de ciclo”, y basándonos casi exclusivamente en lo recepcionado por el Boletín de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, hay que mirar como fue que se “asimiló” o no, al menos parcialmente, esa doctrina jurídica cubana en los dominios académicos de la Metrópoli.
-En definitiva el tema tan postergado de la problemática en la prensa jurídica española también puede ser insertado en esta subserie y sería un buen último tema a tratar antes de entrar de lleno en la revisión de las fuentes judiciales.
Vale decir que nosotros hemos llegado a este tema justo a través de las evidencias que nos fue dando esta doctrina que hemos revisado en los últimos 7 años aproximadamente, pues “venimos” de una historiografía jurídica mucho mas cercana a la historia de las ideas (jurídicas) que a una historia de las prácticas judiciales. De por sí, nos gustaría presentar en estas páginas como conocimos originariamente el tema. Fueron dos sospechas puntuales.
Primera sospecha. El aforismo de José de la Luz y Caballero, de 1853, inserto en la primera entrega: “!Que tengan los hombres que operar bajo la influencia del código penal!”. Encontramos el pequeño e imperativo aforismo (como suelen ser por lo común) aún siendo estudiantes, una tarde en la Biblioteca Nacional, en un escenario temporal totalmente acompasado. Revisábamos el Diario de la Marina de octubre de 1953 buscando como se habían noticiado las sentencias pertenecientes a los asaltantes de los Cuarteles Moncada y Carlos Manuel de Céspedes (hecho ocurrido el 26 de julio de 1952); armábamos una presentación por encargo. El citado periódico llevaba todo ese año insertando una sección donde recuperaba publicaciones de cada día pero cien años atrás, en homenaje, justamente, de su centenario. Y allí vimos aquel aforismo que después comprobamos en su publicación original. Además resultó estar, con el resto de aforismos de Luz y Caballero, en las Obras Completas que a principios de los años 2000 se habían editado[3]. Que Luz y Caballero haya perpetrado semejante imperativo, para la temprana fecha de 1853 y en el importante Diario de la Marina fue verdaderamente sintomático para nosotros.
Ahora bien, a un tiempo del descubrimiento hay cosas que pensar. El término “código penal” aparece en cursiva. Es difícil saber el significado de ese señalamiento. En general no se puede dar por sentado que el aforismo este significando lo que hemos querido dar a enteder hasta ahora: que es una exigencia de la aplicación del Código penal español de 1848 (reformado para 1850). También el “que tengan los hombres que operar bajo la influencia” puede tener otra connotación, como la de estar dirigiéndose a un sector social específico que estaría funcionando fuera de “la ley”. Aún en ese caso la universalidad intencionada del aforismo no es contraria a la interpretación que sostenemos de la noción de “código penal” como codificación moderna.
Aún queda pensar en que “código penal” podría ser una referencia vaga a una legislación penal que también puede ser la Ley de las Siete Partida o la Novísima Recopilación. Esto no es para nada inverosímil. De por sí, como ya veremos, fue práctica de algunos autores apropiarse de la terminología liberal para nombrar instituciones del Antiguo Régimen. En efecto, se utilizó “código” para las recopilaciones propias de la época clásica. En los años de 1880, en otro ejemplo, desde la Revista General de Derecho se protestó por el uso que realizaría en su informe anual el director del Presidio de La Habana (aún perteneciente al ramo militar y tonificado en su funcionamiento con el Antiguo Régimen) del término “sistema penitenciario” para referirse al régimen interno de esa institución.
En cambio los pocas otras veces que hemos encontrado alguna referencia en los textos “más jurídicos”[4] de Luz y Caballero del tema suele tener un sentido muy específico inmerso dentro de la cultura del código. Así sucede en su texto “sobre las segundas constituyentes”[5], al referirse a la Constitución gaditana, también en un trabajo sobre “camino de hierros” al referenciar algunas cuestiones del Código de Comercio[6]. Más cercano a nuestros intereses su extractado de un artículo publicado en Londres sobre “observaciones en las cárceles en Europa y Estados Unidos de América” donde se dice: “La adopción del código penal de Napoleón, cuando era Holanda provincia del imperio francés, y la ejecución de otros reglamentos expedidos por aquel monarca ilustrado acerca del régimen de las cárceles, han contribuido asimismo a mejorar la suerte de los presos”[7]. Nada de esto puede entenderse conclusivo pero refuerza la alternativa al menos.
Segunda sospecha. Aún también siendo estudiantes, pero ya con “la exigencia aforística” en la cabeza, nos encontrábamos indagando sobre fuentes relacionadas con la enseñanza del Derecho. En el año de 1863, ocurre en la Real y Literaria Universidad de La Habana un cambio de plan de estudio. El nuevo plan que si ya compartía infinidades de semejanzas con el plan vigente en España (no así el que se encontraba desde 1842), estipulaba la fusión en una sola materia de las disciplinas de Mercantil y Penal. Lo curioso de esto es que, según aparece en la memoria-anuario de la Universidad de 1864-1865, primera después del cambio de plan, el libro de texto para la parte de los “elementos” de Derecho Penal era el mismo que el utilizado en las universidades españolas atendiendo al último listado publicado, que databa de 1861[8]. Se trataba de: Los elementos de Derecho Civil y Penal de España de Pedro Gómez de la Serna y José M. Montalbán. Libro que dedicaba su Tomo III de pleno a lo penal. La primera oración del prólogo de la edición 11na de 1874 correspondiente a ese tomo tres, decía ni mas ni menos: “Escribimos unos Elementos de Derecho penal español, que tienen por objeto hacer más fácil el estudio de nuestro Código, acomodándolo a las necesidades de la escuela y de la práctica”[9]. Me dirán que es una versión posterior a la fecha del plan y es cierto, pero nos funciona por su plasticidad y es perfectamente extrapolable a cualquiera de las ediciones que desde la de 1851 (la cuarta)[10] se enmarcan en el estudio del “nuevo” Código Penal. Lamentablemente no tenemos el dato de cual edición era la que se suponía debía usarse como manual.
Como dato aparte, lo que si no se mantuvo incólume en Gómez de la Serna fue su posición misma ante la codificación y ello es apreciable tanto en los prólogos de las distintas ediciones de sus Elementos, como en sus libros, como en sus textos para revistas, como en su labor parlamentaria, en donde es visible su postura historicista y férrea en contra del código para el segundo lustro de 1840 y un lento cambio de perspectiva hacia una mirada mas noble, que es la que llega, ni mas ni menos, a la 11na edición de 1874.[11] Cuando veamos sus trabajos sobre el tema de las leyes especiales en la Revista de Legislación y Jurisprudencia tendremos más tiempo para hablar sobre ello. Aún aprovechamos para dejar planteada una cuestión que no puede ser obviada y habla también de la complejidad misma del tema: los posicionamientos en torno al “binomio” leyes especiales/orden constitucional no solo estuvieron marcados por oscuros intereses que pudieron conllevar a “disfrazados” planteamientos teóricos, sino también, en su sentido contrario, por modelos teóricos que ya habían sido asumidos y que sirvieron de prisma al debate; o racionalidades que se construyeron sobre la propia marcha, etc. Nos parece se ha pensado poco esos términos[12], apareciendo casi siempre “concretado” como un gran choque de fuerzas económico-políticas, crudas y puras.
La cuestión, en resumen, es que el libro de Gómez de la Serna y Montalván seguía, casi, al dedillo la estructura del código e iba comentando los artículos e insertando cierta teoría a partir de las valoraciones de los autores. La pregunta que nos saltó en su momento fue: ¿Cómo podía ser posible que consistiendo el manual de la asignatura en un estudio del código de 1848 no recalara aquella situación en una exigencia de cierto sector de la academia jurídica en su puesta en vigor o que tal estudio no terminará atravesando a generaciones de funcionario judiciales? No queremos tampoco atar a la pregunta a la condición de retórica, porque no lo es. Más, cuando había fuerzas, poderosas, que pujaban en el sentido contrario. Lo cierto es que, visto lo visto, hubieron quienes, dentro de sus propias contingencias profesionales y personales, si se dejaron seducir. Condiciones para ello, había también. Aún figúrese que nuestra “primera sospecha”, antecede 10 años al plan de 1863 y aquella defensa del abogado de Diego Naglé de la entrega anterior es de 4 años atrás. No sería de extrañar de por sí que los Elementos se vinieran utilizando ya.
De por sí, en la temprana fecha de 1844 en el Diario de La Habana saldría una breve reseña sobre los Elementos del derecho civil y penal de Gómez de La Serna y Montalbán. El principal punto en que se alababa y se daba constancia de su utilidad era en cuanto a la claridad y el método. Así, se recordaba que las instituciones del Derecho en España se habían estudiado “por el romano” y que “nuestros antiguos no se cuidaron de escribir ningún libro de instituciones: se limitaron a tratar cierto número de cuestiones o a comentar las leyes de un código y sus obras son muy buenas para consultarlas en casos determinados, pero no para la instrucción de la juventud”[13].
Aún cabría preguntarse sobre otra cuestión adyacente a nuestro tema y es que la práctica judicial misma de las leyes del Antiguo Régimen, aún en su “interpretación tradicional” dentro del decimonónico cubano también estaban atravesadas por lógicas que pudieran entenderse ajenas a cierta ratio legis, al menos en el caso de las mediavalescas Siete Partidas o Leyes del Toro, por ejemplo. Es un tema que da él solo para mucho.
La historiadora española Amparo Sánchez Cobo[14] ha mostrado como desde las últimas décadas del siglo XVIII (sobre todo después de recuperada La Habana del dominio inglés) los presidios fueron utilizados para proveer de mano de obra barata la construcción de fortificaciones y obras públicas. También los reclusos eran rentados a privados. Esta concepción del trabajo como centro mismo de la pena se encuentra asociada a cierta discursividad penal ilustrada, cuestión que Cobo tiene en cuenta y nosotros entendemos pertinente[15]; siendo el trabajo forzado una de las penas centrales del entramado teórico ilustrado. Ello no quita que las presiones de mano de obra excedieran la concepción y finalidad iluminista de esta pena.
Con lo expuesto en los últimos párrafos, no más queremos dar una idea de que la normatividad misma de las “leyes patrias antiguas” estaba sometida a un rejuego de reglas en donde se silenciaban espacios legales o se estiraban como un chicle otros. En el submundo propio y específico de la esclavitud aún sería mas complejo e interesante de tratar. A la larga, los esfuerzos por un “régimen de leyes especiales” de los esclavistas era, sobre todo, una defensa del estatus quo jurídico que permitía instrumentalizar una serie de leyes que, con mucho que deberle al Derecho Romano, hacían el aguante legal y judicial de la esclavitud. Así utilizaban los amos de esclavo una figura como “la cesión a la noxa”, que les permitía deshacerse del esclavo si era llevado a juicio y obligado a pagar indemnización, que en principio debía ser asumida por ellos. Con esta institución de las Siete Partidas, el amo “cedía a la noxa”, o sea, “cedía” al esclavo y con ello no debía responder por mas nada (aún superara la indemnización el valor del esclavo). Esta es una figura que si bien venía del Derecho Romano, estaba presente en las Partidas en donde era aplicable para el caso de los animales que cometieran daño.
De por sí, la primera vez que habríamos tocado este tema fue hace alrededor de un lustro atrás para justificar, a partir de la no puesta en vigor de la normativa penitenciaria metropolitana en Cuba, un desarrollo autónomo del penitenciarismo. Realmente era una justificación menesterosa para no preocuparnos por indagar en el correccionalismo español decimonónico. El problema salta a la vista es mucho más complejo, lo que no quita que el hecho de que Cuba haya tomado otros caminos en cuanto al encierro, con la preeminencia de los presidios militares, no haya sido catalizador para que se mirara a otro lado que no fuese Madrid y su cárcel modelo. Sobre los usos o no del código dentro del terreno de la ejecución de las penas, habrá una entrega aparte.
Se nos dirá que en cada entrega no hemos hecho mas que introducir y seguir introduciendo. Y es cierto. En el lejano 2017 cuando publicábamos nuestro primer texto citamos unas palabras de Lezama al respecto, que aquí vuelven a entrar bien: “apostillas del umbral, mancha del pintorcete. Temas que son siempre introducciones ¿Pero que otra cosa puede escribir el hombre que no sea introducción?”[16]
Pues eso….
[1] Licenciado en Derecho y Máster en Historia por la Universidad de La Habana. Profesor de la Facultad de Derecho de la propia universidad. Ha publicado para revistas académicas y libros colectivos de Cuba, Argentina, México, Uruguay y Francia. Es autor del libro “Un sistema inventado para corregir. El discurso penitenciario y la prisión en la Cuba decimonónica”, publicado en 2020.
[1]Este un tema que no es inédito. Ha sido ya tratado, en el mismo estricto sentido que nosotros tiraremos algunas notas, en la tesis de Clapham referenciada en otras entregas, en su Capitulo IV “Extensibilidad de las normas a Ultramar: autores y planteamientos”. Véase: J. A. González Clapham, Hispanoamérica y las Filipinas en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia y su Boletín (1853-1899), Tesis Doctoral, Universidad de Zaragoza: Departamento de Derecho Penal, Filosofía del Derecho e Historia del Derecho, 2019, pp. 157-218.
[2] Puede verse para ahondar: C. Petit, Discurso sobre el discurso: Oralidad y escritura en la cultura jurídica de la España liberal, Editorial Dykinson, Universidad Carlos III de Madrid, 2014.
[3] Las referencias en cuestión son: J.de la Luz y Caballero, “Aforismos”. En Diario de la Marina, 27 de octubre de 1853; J.de la Luz y Caballero, “Aforismos”. En Diario de la Marina, 27 de octubre de 1953; A. Conde Rodríguez (Ensayo introd, compilación y notas), José de la Luz y Caballero: Obras, Aforismo (Volumen I), Imagen Contemporánea, La Habana, 2001, p. 174.
[4] Hay otras referencias al término código en Luz y Caballero en textos con perfiles educativos para hablar de la reglamentación de un instituto o incluso para referirse a la “norma” que debe marcar el comportamiento femenino. A. Conde Rodríguez (Ensayo introd, compilación y notas), José de la Luz y Caballero: Obras, Aforismo (Volumen I).
[5] A. Conde Rodríguez (Ensayo introd, compilación y notas), José de la Luz y Caballero: Obras, Aforismo (Volumen IV), p. 51 y siguientes.
[6] A. Conde Rodríguez (Ensayo introd, compilación y notas), José de la Luz y Caballero: Obras, Aforismo (Volumen IV), p. 3 y siguientes
[7] A. Conde Rodríguez (Ensayo introd, compilación y notas), José de la Luz y Caballero: Obras, Aforismo (Volumen IV), p.14.
[8] Tiene que verse: M. Martínez Neira, El estudio del derecho: Libros de texto y planes de estudio en la Universidad contemporánea, Editorial Dykinson S.L, Madrid, 2004, p. 38, 106.
[9] P. Gómez de la Serna y J. M. Montalván, Elementos del Derecho Civil y Penal de España, precedidos de una reseña histórica de la legislación española: Tomo Tercero, 11ma edición, Librería de Sánchez, Madrid, 1874 p. V.
[10] P. Gómez de la Serna y J. M. Montalván, Elementos del Derecho Civil y Penal de España, precedidos de una reseña histórica de la legislación española: Tomo Tercero, 4ta edición, Imprenta de la Compañía de Impresores y Libreros del Reino, 1851.
[11] Véase para la labor parlamentaria de Gómez de la Serna y sus fluctuaciones y persistencias respecto a la codificación: A. Ruiz Ballón, Pedro Gómez de la Serna (1806-1871): Apuntes para una biografía jurídica, Editorial Committee, Universidad Carlos III de Madrid, 2013, pp. 165-201.
[12]Una excepción: J. A. Piqueras, “El gobierno de la población heterogénea en la segunda esclavitud”. En J. A. Piqueras (coord.), Orden político y gobierno de esclavos: Cuba en la época de la segunda esclavitud y de su legado, Centro Francisco Tomás y Valiente UNED-Fundación Instituto de Historia Social, Valencia, 2016.
[13] Redacción. En Diario de La Habana, miércoles 10 de enero de 1844. Ya hemos trabajado sobre esa cita, recientemente, en: A. Cabrera Bibilonia, “Entre planes y manuales: la enseñanza penal en el siglo XIX en Cuba”. En V. Saucedo, Memoria del derecho y disciplinas jurídicas: Estudios, Editorial Dykinson, Madrid, 2022.
[14]Véase: A. Sanchéz Cobo, “El presidio militar en Cuba. Reforma penitenciaria y mercado laboral en la primera mitad del sigo XIX”. En RUHM, Vol. 5/10/2016, pp. 223-240.
[15] Hemos trabajado este tema indistintamente en varios textos. Por orden cronológico: A. Cabrera Bibilonia, “ En J. A. Trujillo Bretón (coord.), Por el mundo del delito y sus pormenores: historia, marginalidad y delito en América Latina, Universidad de Guadalajara, 2018; Un sistema inventado para corregir: el discurso penitenciario y la prisión en la Cuba decimonónica, Casa Editora Abril, La Habana, 2020; “Una breve historia de la iusfilosofía penal cubana del siglo XIX”. En A. González Monzón (director), Filosofía del derecho en Cuba: contribuciones para su historia, Editorial Olejnik, Santiago de Chile, 2023.
[16] La cita se encuentra inserta en: R. Fernández Retamar, Introducción a la literatura cubana, s/e, s/a, p. 1. La hemos usado en: A. Cabrera Bibilonia, “Era una cleptómana de bellas fruslerías y sin embargo quiso robarme el corazón: apuntes sobre las formas literarias del castigo”. En Revista Pensamiento Penal, julio, 2017.
Para citar: Adrian J. Cabrera Bibilonia, “Apuntes jurídicos sobre codificación y política colonial (II)” en Blog Revista Derecho del Estado, 10 de mayo de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/05/10/apuntes-juridicos-sobre-codificacion-y-politica-colonial-parte-iii/