Las reformas legales y reglamentarias: ¿Una herramienta efectiva en la lucha contra la corrupción?
Comentario al artículo
Ortiz, María José y Velásquez, Carlos Javier. 2023.
Los contratos de fomento como técnica de intervención Administrativa
Revista Derecho del Estado. 56 (Mayo-Agosto de 2023), 305-333.
Por: Sandra Milena Cortés Jiménez[1]
En términos generales, es posible considerar que “La corrupción es uno de los fenómenos más lesivos para los Estados modernos, pues a través del mismo se vulneran los pilares fundamentales de la democracia y se desvían millonarios recursos en perjuicio de las personas menos favorecidas. Por esta razón, Colombia ha ratificado tratados y convenios internacionales en desarrollo de los cuales se han aprobado leyes y decretos tendientes a perseguir este flagelo”[2].
Y precisamente, sobre la contratación estatal -y en general, sobre las relaciones jurídico negociales en que son parte las entidades estatales- el legislador y el Gobierno Nacional han centrado sus esfuerzos en la promulgación de leyes y la expedición reglamentos respectivamente, con las que se ha pretendido la erradicación de prácticas de corrupción que lesionan gravemente el interés general.
Ejemplo de lo anterior es el Decreto 092 de 2017 y la reglamentación sobre el contrato de fomento, normas sobre las cuales los profesores Ortiz y Velásquez -en el artículo que aquí se comenta- se preguntaron si “¿ha logrado este cambio reglamentario atajar la corrupción que se predica del uso de esta herramienta jurídica?”, llegando a una respuesta negativa. Según su análisis, dicho decreto adolece devacíos, contradicciones y suspensiones normativasque en su criterio “(…) son caldo de cultivo que impide atajar los casos de corrupción (…)”.
Tal conclusión pone de relieve dos de los problemas clásicos estudiados desde la filosofía del Derecho y desde la sociología jurídica. En primer lugar, las lagunas o vacíos en los sistemas normativos y adicionalmente, la incapacidad del legislador (o en este caso, del Gobierno Nacional al emitir un reglamento) para contemplar en las normas la totalidad de las soluciones para la multiplicidad de escenarios fácticos que pueden presentarse en la práctica. De otro lado, la conclusión planteada por los autores conduce a la necesidad de reflexionar sobre las causas por las cuales los destinatarios de las normas pueden aplicarlas de manera indebida, o aprovechar sus lagunas o vacíos para favorecer intereses privados, sacrificando el interés general.
Dado el escenario descrito, a través de esta columna se pretende determinar si son las reformas legales y reglamentarias una herramienta efectiva en la lucha contra la corrupción, y en caso negativo, cuál es la herramienta adecuada para tal propósito.
No obstante, antes de plantear el respectivo análisis, es necesario señalar que no todo está perdido en medio de este panorama poco alentador: El ejercicio diario ha demostrado que también es posible encontrar un buen número de funcionarios públicos -y también de contratistas- que se caracterizan por su vocación por lo público, por lo que consecuentemente su actuar está lejos de identificarse con escenarios de posible corrupción.
La expedición de normas contra la corrupción ¿un mecanismo eficaz?
Claro lo anterior, y para iniciar con el análisis anunciado, sea lo primero poner de presente que, ante el flagelo de la corrupción -especialmente en cuanto tiene que ver con aquella que azota el sector público y la práctica de la contratación estatal- pareciera ser el derecho administrativo uno de los principales llamados a gestar la adopción de normas tendientes a superar este problema, inclusive desde la óptica de la seguridad jurídica, la cual “(…) puede fortalecer las instituciones jurídicas con el fin de mejorar su desempeño funcional en términos de legitimidad, certeza, eficiencia y efectividad[3]”.
Al respecto, es de anotar que, han sido múltiples las ocasiones en que se ha pretendido atacar esta problemática a través de la expedición de normas. Se trata de un catálogo amplísimo de leyes y reglamentos. Nótese cómo, por ejemplo, es la Ley 1474 de 2011[4] uno de los casos emblemáticos de la lucha emprendida para combatir la corrupción mediante la emisión de normas en materia de contratación estatal. Sin embargo, dicha norma ha sido calificada por algunos estudiosos como una “(…) reforma legal ambiciosa que no disminuyó el fenómeno que atacaba”[5]. Lo propio ocurrió con el Decreto 092 de 2017, tal como lo sostienen los autores del artículo que aquí se comenta.
Así mismo, es útil tomar en cuenta que para combatir este fenómeno, las disciplinas del derecho penal y del derecho disciplinario también han sido herramientas protagónicas. Basta con verificar el catálogo de delitos tipificados en el Código Penal y se han encaminado a la protección de bienes jurídicos fundamentales tales como la protección del patrimonio público. Así mismo, el Código General Disciplinario se ha encargado de contemplar una serie de faltas y sanciones tendientes a garantizar el correcto ejercicio de la función pública.
Es decir, son múltiples los intentos normativos que han pretendido brindar una solución para el mal de la corrupción y que lamentablemente no han traído los frutos esperados. Puede ser que el legislador – o el Gobierno Nacional al momento de emitir reglamentos- no tengan la posibilidad de prever todas las nuevas situaciones problemáticas que puedan presentarse en la práctica, por lo que las normas pueden adolecer de vacíos o lagunas, tal como lo han advertido los profesores Ortiz y Velásquez en el artículo que aquí se comenta para el caso del Decreto 092 de 2017. Es que tal como diría el profesor OSPINA[6], la “(…) creatividad de los corruptos supera cualquier previsión”. Así, en resumen, por lo menos desde la perspectiva de las ciencias jurídicas, todo apunta a que “La corrupción es un mal contagioso que se reproduce rápidamente y para el cual no se ha encontrado cura alguna, razón por la cual la lucha continua”[7]. Así mismo, es posible considerar que “Sancionar es en cierta medida necesario, (…) pero no ataca las causas de la enfermedad (…)”[8].
La corrupción y la obediencia o “conciencia jurídica”
Arriba quedó dicho que en nuestro sistema de Derecho, han sido múltiples los intentos normativos para solucionar el problema de la corrupción. No obstante, todo apunta a que no se ha logrado dicho propósito. Este escenario nos conduce a cuestionar cuáles son las causas por las cuáles los destinatarios de las normas anticorrupción las desobedecen. Para tal propósito, resulta útil acudir a la sociología jurídica.
Los estudiosos de dicha disciplina, han acuñado el término “conciencia jurídica”, el cual “(…) es usado por los científicos sociales para referirse a las maneras como la gente da sentido al derecho y a las instituciones jurídicas (…)”[9]. En términos generales, «(…) la conciencia es el eslabón que conecta el mundo del ser al mundo del deber ser y su edificación presupone un modelo jurídico – educacional que permita la “internalización” de los valores, esto es, del sentido de las normas morales y jurídicas (…)»[10].
Respecto de la construcción de dicho concepto, es útil tomar en cuenta que los estudiosos de la sociología jurídica han puesto de relieve que “(…) el conocimiento influye, más no determina la edificación de la conciencia: personas tituladas no son necesariamente conscientes. Delincuentes y corruptos siempre afirman ser honestos. Así, por ejemplo, La Ética Pública: la moralidad administrativa, la Ética Profesional, la Ética Empresarial, (…) etc. colocan en debate que la inmoralidad y la corrupción son propias de hombres titulados: empresarios, políticos, jueces, (…) etc.”[11]. Tal afirmación, para los efectos de este análisis conduce a concluir que la desobediencia de las normas anticorrupción no se trata de un problema de desconocimiento de las mismas.
Así mismo, es útil destacar que desde la sociología se ha sostenido que “(…) la obediencia (o conciencia jurídica) no se edifica recrudeciendo el carácter coercitivo de las normas (…). La edificación de la conciencia jurídica es consecuencia de la internalización de valores morales y principios jurídicos, de forma a que, ante un dilema, el ciudadano observe y respete la norma por fuerza de su probidad”[12]. Es decir, la corrupción como manifestación de la desobediencia a las normas anotadas corresponde a un problema que tiene su raíz en el ámbito ético y moral.
Lo anterior permite sostener entonces que “(…) no es el derecho el único instrumento para la construcción del orden social y de la paz, y ni siquiera podemos afirmar categóricamente que sea el primero y más importante (…)”[13]. Es decir, para el caso concreto de la contratación estatal, es posible concluir que las reformas legales y reglamentarias no son ni las únicas ni las más eficaces herramientas para erradicar el problema de corrupción.
A modo de conclusión: La educación es el camino
Siendo claro que la creación de nuevas reglas de Derecho (o para el caso concreto, las reformas legales y reglamentarias en materia de contratación estatal) no son ni el único ni el más eficaz remedio para el problema de la corrupción, es necesario plantear que la anhelada solución debe ser construida desde una perspectiva interdisciplinaria, tal como lo plantea el profesor GÓMEZ LEE[14]. Nótese cómo quedó indicado que la corrupción es incluso un problema de corte ético y moral, lo que exige soluciones más allá de las legislativas o reglamentarias.
Tal consideración permite concluir que la corrupción que azota no sólo la práctica de la contratación estatal sino otros escenarios de la vida en sociedad deberá ser combatida desde su raíz, y para tal propósito la educación resulta fundamental. Es la educación la que permitirá la adecuada construcción de una recta conciencia moral y de una recta conciencia jurídica. Es decir, es necesario lograr que cada persona interiorice la importancia de lo público, de la prevalencia del interés general sobre el particular, de la solidaridad, entre otros valores -por demás consagrados incluso en el preámbulo y en los primeros artículos de nuestra Constitución Política- que permitirán por fin la consolidación de un orden social justo. Se trata entonces de una tarea que deben emprender conjuntamente todos los actores de la sociedad colombiana.
[1] Abogada de la Universidad de La Sabana. Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Instituciones Jurídico Procesales de la Universidad Nacional de Colombia y Especialista en Contratación Estatal de la Universidad de La Sabana. Se ha desempeñado como docente universitaria y como funcionaria pública. Actualmente, es consultora en materia de derecho administrativo y contratación estatal.
[2] Tomado de Secretaría de Transparencia, Presidencia de la República de Colombia. “Exposición de motivos del proyecto de Ley Original”. En Estatuto anticorrupción. Ley 1474 de 2011. Avances y desafíos tras cinco años de su expedición. 2016.
[3] GÓMEZ LEE, Iván Darío. Erradicar la corrupción con sus raíces: llamado interdisciplinario de emergencia. En HENAO y ZÁRATE (Editores). Corrupción en Colombia. Tomo IV: corrupción, Estado e instrumentos jurídicos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018.
[4] “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
[5] GÓMEZ LEE, Iván Darío. Erradicar la corrupción con sus raíces: llamado interdisciplinario de emergencia. En HENAO y ZÁRATE (Editores). Corrupción en Colombia. Tomo IV: corrupción, Estado e instrumentos jurídicos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018.
[6] OSPINA, Andrés Fernando. El poder disciplinario: ¿instrumento adecuado en la lucha contra la corrupción? De la deriva penalista del poder disciplinario y otros demonios. En HENAO y ZÁRATE (Editores). Corrupción en Colombia. Tomo IV: corrupción, Estado e instrumentos jurídicos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018.
[7] Ibid.
[8] Ibid.
[9] EWICK y SILBEY. Conformismo, oposición y resistencia: un estudio sobre conciencia jurídica. En GARCÍA VILLEGAS, Mauricio (Editor). Sociología jurídica. Teoría y sociología del derecho en Estados Unidos. Universidad Nacional de Colombia, 2005. P. 273.
[10] JIMÉNEZ, Pablo. La conciencia jurídica como uno de los aspectos filosóficos y psicológicos decisivos del Derecho. En Revista de Direito Brasileira; v. 20, n. 8 (2018); 4-18; Conselho Nacional de Pesquisa e Pos-Graduacao em Direito – CONPEDI, 2018.
[11] Ibid.
[12] Ibid.
[13] RODRIGUEZ GALLÓN, Víctor. La educación de la conciencia jurídica ciudadana. Presupuesto fundamental e imprescindible para la paz. En Díkaion; Vol 4 (1995). Recuperado de https://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/232
[14] GOMEZ LEE. Op. Cit.
Para citar: Sandra Milena Cortés Jiménez, “Las reformas legales y reglamentarias: ¿Una herramienta efectiva en la lucha contra la corrupción?” en Blog Revista Derecho del Estado, 21 de junio de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/06/21/las-reformas-legales-y-reglamentarias-una-herramienta-efectiva-en-la-lucha-contra-la-corrupcion/