Lawfare, el discurso de la guerra judicial a dos fuegos: entre el neoliberalismo y el populismo “progresista”
Por: Juan Carlos Abreu y Abreu[1]
I. ¿Qué debemos entender por lawfare?
La noción de lawfare fue concebida originalmente como la estrategia de usar o abusar de la ley, como sustituto de los medios militares tradicionales para lograr un objetivo operacional. Diversos factores permitieron la evolución del término, y ahora, lo entendemos como el uso indebido de instrumentos jurídicos para fines de persecución política, destrucción de imagen pública e inhabilitación de un adversario político, que combina acciones aparentemente legales con una amplia cobertura de prensa para presionar al acusado y su entorno -incluidos familiares cercanos-, de forma tal que éste sea más vulnerable a las acusaciones sin prueba. El objetivo es logar que pierda apoyo popular para que no disponga de capacidad de reacción. En este sentido, la ley se vuelve un instrumento del que pueden abusar los operadores políticos de cualquier ideología, pero con el poder vasto y suficiente para hacerlo.
El término describe un método de guerra no convencional, en el que la ley es usada como un medio para conseguir un objetivo de tipo militar, sentido con el que se utilizó en Unrestricted Warfare, un libro sobre estrategia militar, de 1999. Para 2001, el concepto comienza a ser manejado en ámbitos diferentes a las fuerzas armadas estadounidenses, tras la publicación de un artículo escrito por el general Charles Dunlap –Duke Law School (Estados Unidos)-, a partir del uso que le dieron, tanto la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) -uno de los principales proveedores de asesoría para la reforma de los aparatos jurídicos en América Latina-, así como el Departamento de Justicia estadounidense que en los últimos años ha estrechado los vínculos con los aparatos judiciales de la región en la “lucha anticorrupción”.[2]
En contraste con el gobierno de los Estados Unidos, la República Popular China ha adoptado explícitamente la guerra jurídica -el término sinónimo en chino es: faluzhan– como un componente importante de su doctrina estratégica.
En 2003, el Comité Central del Partido Comunista Chino y la Comisión Militar Central China aprobaron el concepto de “tres guerras”, afirmando el lugar prominente en su doctrina de guerra de las siguientes herramientas no cinéticas: (i) guerra psicológica: el uso de propaganda, engaño, amenazas y coerción para afectar la capacidad del enemigo para comprender y tomar decisiones; (ii) guerra mediática: la difusión de información para influir en la opinión pública y obtener el apoyo de audiencias nacionales e internacionales para las acciones militares de China; y, (iii) guerra legal: el uso de las leyes internacionales y nacionales para obtener apoyo internacional y gestionar las posibles repercusiones políticas de las acciones militares de China.
A consecuencia de esta evolución terminológica, actualmente es posible observar la existencia de la migración del derecho, desde su relación con la guerra -en su génesis-, hacia su relación con la política. De los pioneros en comprender esta migración del derecho hacia la política fueron los hermanos Comaroff, quienes desarrollaron diversas ideas en torno a la instrumentalización de medios legales para alcanzar fines políticos y económicos, al sostener que el lenguaje de la legalidad se insinúa cada vez más en el ámbito de lo ilícito, y que la ley es el medio en el que se desarrolla la política.[3]
II. La evolución del término lawfare
Rastreando con mayor ahínco, la noción “lawfare” parece haber aparecido por primera vez en 1975 en un documento sobre mediación de John Carlson y Neville Yeomans, en el que: a) expresaron su preocupación de que el sistema legal occidental se había vuelto demasiado conflictivo, Carlson y Yeomans escribieron que “reemplaza a la guerra y el duelo es con palabras en lugar de espadas”; y, b) establecían que lawfare era claramente un acrónimo, es decir, una palabra cuya forma y significado se derivan de una mezcla de, las dos palabras distintas “ley” y “guerra”.
El acrónimo de “lawfare” acuñado por Carlson y Yeomans parece haber pasado desapercibido por el ámbito legal y político internacional, hasta que Dunlap lo expresó en 2001, con el concepto de derecho como arma de guerra.
En 1996, el presidente de la República Popular China, Jiang Zemin, aconsejó a un grupo de expertos chinos en derecho internacional que China “debe ser experta en usar el derecho internacional como arma”.
Como hemos referido líneas atrás, en 1999, el libro Unrestricted Warfare, escrito por dos coroneles de la República Popular China y publicado por el ejército de la República Popular China, hizo referencia repetidamente al concepto de usar la ley como arma, a veces refiriéndose a ella como “guerra legal” El libro proporcionaba una lista de “ejemplos de guerra no militar”, que incluía “establecer leyes internacionales que beneficien principalmente a un determinado país”. La lista también incluía “el uso de la ley comercial nacional en el escenario internacional”, que puede tener un efecto destructivo que es igual al de una operación militar.
No obstante, el ensayo seminal de Dunlap de noviembre de 2001, en el que utilizó por primera vez el término “lawfare”, fue enmarcado en parte como una respuesta explícita a un ensayo influyente del año anterior de David Rivkin y Lee Casey, en que: a) afirmaron que tanto los aliados como los adversarios de Estados Unidos han “elegido usar” el derecho internacional “como un medio para controlar, o al menos aprovechar, el poder estadounidense”; y, b) señalaron ejemplos como la emergente Corte Penal Internacional, con su capacidad para procesar a funcionarios estadounidenses por violar leyes internacionales que son “ambiguas en su significado y notablemente fluidas en su aplicación”.
En su ensayo, Dunlap: a) afirmó que “la guerra jurídica, es decir, el uso de la ley como arma de guerra, es la característica más reciente del combate del siglo XXI”; b) ofreció una segunda definición, ligeramente diferente, afirmando que “la guerra jurídica describe un método de guerra donde la ley se utiliza como un medio para realizar un objetivo militar”; y, c) en ensayos posteriores, Dunlap adoptó una tercera, y de nuevo una definición ligeramente diferente, definiendo la guerra jurídica como “la estrategia de usar, o usar mal, la ley como sustituto de los medios militares tradicionales para lograr un objetivo de guerra”. Es importante tener en cuenta que estas tres definiciones de lawfare son neutrales en cuanto al valor. Definida como tal, la guerra jurídica no es intrínsecamente ni buena ni mala, pero puede, como con la mayoría de las otras armas, ser “empuñada por cualquiera de los lados en una beligerancia” y utilizada “para buenos o malos propósitos, dependiendo de la mentalidad de quienes la manejan”.
Como Dunlap explicó en un artículo de 2011, “la guerra jurídica […] se centra principalmente en las circunstancias en las que la ley puede crear los mismos o similares efectos que los que normalmente se buscan en los enfoques convencionales de guerra”. Lawfare, dijo Dunlap, es “simplemente otro tipo de arma, una que se produce, metafóricamente hablando, al convertir los libros de leyes en espadas”.[4]
III. El lawfare como judicialización de la política
El poder judicial se ha convertido en los últimos años en un potente espacio desde donde desplegar, casi sin limitaciones, estrategias de desestabilización y persecución política, hasta colocarse muy lejos del principio republicano del equilibrio de poderes. Es el único poder público que no deriva de la voluntad popular, sino de complejos mecanismos de designaciones políticas y concursos, sumado a privilegios que los otros poderes no tienen. Esto le permite operar políticamente bajo un completo manto de institucionalidad con el fin de deslegitimar y perseguir figuras políticas populares opuestas a los intereses de quien detenta el poder fáctico. Lo hacen a través de “expertos”, que manejan un lenguaje técnico objetivo -lenguaje jurídico- y que se jacta de no estar “contaminado” por la política.
El proceso de descomposición de la figura del Estado democrático y de lo público -identificable desde principios de los ochenta en América Latina-, que incluyó la reforma jurídica como parte de la batalla contra la “ineficiencia del Estado”, a la postre ha dado pauta al desplazamiento de la lógica de lo público hacia lo popular- pero aún, lo “populachero”-, asociada a un discurso que condena el derroche y la mala gestión de “los políticos”. Así, la persecución judicial se ha exacerbado contra funcionarios de gobiernos donde el Estado había recuperado medianamente su protagonismo en materia económico-social, había fortalecido al Estado democrático y revalorizado la vida institucional.
IV. ¿Cómo hacer lawfare?
Para construir lawfare se requiere que confluyan tres dinámicas y un actor clave: (i) timing político: que implica que el caso judicial -utilizado como un arma- se hace público en momentos de alto costo político para la persona o grupos que son desprestigiados; (ii) reorganización del aparato judicial: las élites con el control del aparato del Estado colocan en espacios clave a “técnicos” -abogados, jueces, fiscales- vinculados al poder de turno, para atacar al adversario político y [o] prevenir situaciones hostiles que puedan provenir de éste; (iii) el doble rasero de la ley: si bien pueden salir a la luz varios casos de corrupción, se “elige” seguir de cerca a unos, invisibilizando o desestimando otros; y, (iv) medios de comunicación masivos y concentrados: operan como “periodismo de guerra” de modo transversal a estas dinámicas, manipulando la opinión pública al magnificar algunos casos e invisibilizar otros, a la vez que “manufacturan consentimiento” popular sobre la corrupción como “enfermedad” del Estado y de lo público.
V. El lawfare: la guerra judicial
Luego entonces, el lawfare genera y distribuye falsedades (fake news), en el momento en que vale de la comunicación como medio de desinformación política, pues implica el uso indebido de herramientas jurídicas para la persecución política. Así pues, la selectividad de casos resulta fundamental en el lawfare, toda vez que requiere articulación con los medios de comunicación, que operan manufacturando consenso a favor o en contra de determinadas personalidades, grupos o sectores políticos.
La eliminación y desmoralización del adversario político se concreta especialmente en el plano de la opinión pública, en momentos políticos clave -durante campañas electorales, por ejemplo-. La desmoralización orientada a eliminarlos de la esfera política formal, va desde el procesamiento judicial y el linchamiento mediático, hasta la cárcel y la ruina económica -pues se trata de procesos jurídicos extendidos en el tiempo, de altos costos, que deben cubrir los exfuncionarios-.
A corto plazo, uno de los objetivos del lawfare pretende “hacer una limpieza” de la política. Tras una guerra que se jacta de librarse en contra de “la política y los políticos en general”, se percibe una clara selectividad de los casos, con castigos más marcados y prolongados para funcionarios y exfuncionarios ya sea de gobiernos “neoliberales” o “progresistas”.
Así pues, el concepto de lawfare adquiere su máxima expresión como “una guerra por otros medios” para lograr un cambio de régimen, que presume de ser “menos violento” que la incursión armada, pero que en los hechos se traduce en presiones económicas, políticas, diplomáticas, mediáticas que generan un escenario de caos, que justificaría una intervención -diplomática, económica, política y militar- para “poner orden”. [5]
VI. El lawfare como “guerra psicológica”
Asumimos al lawfare como “guerra psicológica”, pues representa la batalla por “los corazones y las mentes” para convencer sobre lo correcto, lo justo o deseable de un sistema -indistintamente: el capitalismo en su etapa neoliberal o el populismo “progre”- y las falencias, errores y aspectos negativos de cualquier alternativa viable al sistema imperante.
Esto es bastante claro en el modo en que se construyen y publicitan el discurso y las prácticas sobre una batalla por las ideas, pues la libertad de expresión se torna en virulentos y pirotécnicos discursos de odio, plagados de falacias –ad hominem, ad populum, ad baculum, petición de principio, del espantapájaros, de falso dilema- y que carecen de pruebas, pero que deslegitiman a los opositores.
El lawfare se inscribe claramente en la noción de guerra psicológica por los objetivos que persigue y los medios que utiliza, pues se dirige expresamente a desmoralizar o deslegitimar al adversario político por la vía jurídica, pero requiere de una combinación con otros factores para tener impacto, como el uso de los medios de comunicación y los tribunales, sumado a otras herramientas de desestabilización económica -sanciones a sectores productivos o grupos empresariales- y política -mediante la condena a la disidencia, la crítica académica y a los líderes de opinión en oposición a quien detenta el poder fáctico-.
En este sentido, la guerra psicológica se enmarca a su vez en la guerra especial o “limitada o flexible” (guerra contrainsurgente). Forma parte asimismo del “combo” de las guerras de cuarta generación, cuyos objetivos incluyen el aspecto cultural del enemigo y la capacidad para disuadir y lograr el apoyo de la población enemiga. Puede manifestarse como guerra asimétrica y se caracteriza por el empleo intenso del sistema mediático focalizado contra la población “enemiga”, abarcando la opinión pública global.
VII. El lawfare y su impacto en los derechos humanos[6]
El ataque judicial cuenta con el apoyo de los grupos ya sean oficialistas o empresariales de la comunicación, al servicio de los intereses concentrados, quienes fomentan y difunden discursos de odio –llegando incluso a plantear la eliminación de quien piensa distinto–, que no tardan en traducirse en acciones violentas de enorme gravedad.
En términos políticos, existen diferentes perspectivas, que incluyen desde la reducción del lawfare a un discurso ideológico y su negación como concepto crítico, hasta un uso laxo de la noción, que tiende a adjudicarla a cualquier tipo de juicio por corrupción o persecución política.
Esto ha tendido a generar cierta confusión, así como la potencial pérdida de sentido del concepto, para explicar situaciones concretas, pues el lawfare puede ser: a) un discurso aparentemente ideológico desde el poder -y así lo ha sido en su origen-, que no descarta una reapropiación crítica del mismo, como efectivamente se ha producido desde distintas perspectivas; y, b) una analogía bélica -el enemigo, el traidor a la patria, el conservador-, como guerra política, hace hincapié en las continuidades entre la guerra abierta y otras formas de conflicto y violencia insertas en las instituciones políticas nacionales e internacionales. De esta manera, lawfare no sería propiamente un discurso ideológico, sino todo lo contrario: un virulento ataque a toda ideología, inscrito en un impúdico desenmascaramiento del carácter aparentemente neutral de los marcos legales.
El discurso del terrorismo y su combate, como genérico de “mal total”– es el eje conceptual transversal predilecto del lawfare porque: (i) la construcción de un público identificado con un discurso de absolutismo moral está relativamente allanada por la existencia de mandatos pre-legales (mandamientos) transversales a todas las clases sociales –“no robar, no mentir, no traicionar al pueblo”-; (ii) entraña dos emociones viscerales: la rabia que produce el sentirse despojado por quien, se supone, es el encargado de garantizar el contrato social –ya que todos detestamos los sacrificios inútiles– y la incerteza que implica su desaparición; (iii) la idea de que la corrupción, como cáncer institucional, es una causa que por sí misma explica el fracaso de una nación y su pobreza estructural -que incluso tiene reflejo “académico”- y que ha sido intensamente difundida; y, (iv) su traducción a términos jurídicos con fines persecutorios arroja un suculento catálogo de figuras típicas, fácilmente manipulables por los operadores judiciales, cuya ajenidad al público general en términos técnicos implica, al mismo tiempo, una dificultad para los perseguidos políticamente a la hora de explicar, precisamente que se trata de lawfare.
En esta estrategia de lawfare, se empieza primero con alguna acusación de mucho impacto y poco sustento. Luego, viene un bombardeo mediático cuyo objetivo es aniquilar el apoyo que pueda tener la víctima escogida. En ese marco, ser culpable o inocente será un detalle irrelevante para jueces que ya no buscan condenar por razones, sino razones para condenar, porque la sentencia condenatoria ya fue preestablecida por los medios y la supuesta opinión pública.
VIII. El Schadenfreude, como efecto del lawfare
Tal y como lo hemos sostenido en líneas anteriores, el lawfare se entiende como el uso de la ley – o bien, de los procesos legales-, para deslegitimar o incapacitar a un enemigo. Entre sus características o tácticas ya reconocidas por la comunidad jurídica internacional, son: (i) la manipulación del sistema jurídico; (ii) dar apariencia de legalidad a las persecuciones políticas; (iii) el uso de procedimientos judiciales sin mérito alguno, sin contenido, con acusaciones frívolas; (iv) abuso del derecho a dañar y deslegitimar a un adversario; (v) promoción de demandas para desacreditar al oponente; (vi) intentar influir en la opinión pública; (vii) uso de la ley para obtener publicidad negativa u opresiva; (viii) judicialización de la política: el derecho como instrumento de articulación de medios y fines políticos; (ix) promover la desilusión popular; (x) críticas a quienes utilizan el derecho internacional y los procesos judiciales para presentar denuncias contra el Estado; (xi) la utilización de la ley como medio de constreñir y castigar al adversario; y, (xii) acusar las acciones de los enemigos como inmorales e ilegales para frustrar objetivos contrarios.
Un exitoso discurso político continente de lawfare produce goce, regocijo y regodeo, como efecto en las masas populares resentidas: el Schadenfreude, palabra de origen alemán compuesta por dos vocablos: Schaden, que significa “daño”, y Freude, “alegría”, luego entonces, el término Schadenfreude hace referencia al placer experimentado ante la desgracia ajena. Podría decirse que es un elemento de la envidia o de la venganza populachera.
El filósofo y sociólogo Theodor Adorno, filósofo alemán de la Escuela de Fráncfort ya había definido el Schadenfreude como “el deleite en gran parte inesperado en el sufrimiento de otro, que se conoce como trivial y [o] apropiado”, posteriormente, la filósofa norteamericana Susan Sontag escribió Regarding the Pain of Others (2003), un estudio sobre cómo el dolor y la desgracia de algunas personas afectan a otras, es decir, si la fotografía de guerra y el arte militar pueden ser útiles como herramientas contra la guerra, o si solo sirven para algún sentido de Schadenfreude en algunos espectadores.[7]
[1] Profesor del Posgrado de la Universidad Anáhuac del Norte
[2] Cfr. Vollenweider, Camila; Romano, Silvina. Lawfare. La judicialización de la política en América Latina. Centro Estratégico Latinoamericano de Geopolítica, 2017.
[3] Cfr. Gándara Pizarro, J. H.; Gándara Pizarro, F. H. “Lawfare”. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 22, 2022, pp. 267-287.
[4] Cfr. Kittrie, Orde F. Lawfare: law as a weapon of war. Oxford, 2016. pp.147-155.
[5] Cfr. Oroño, A. S., Vollenweider, C., Castillo, J. C., Ester, B., Daza, A. G., Sánchez, A. T.; Sojo, G. G Romano, Silvina M. (comp). Lawfare: guerra judicial y neoliberalismo en América Latina. Mármol/Izquierdo Editores, 2019.
[6] Cfr. Romano, Silvina M. [et al.] “El lawfare en América Latina y su impacto en la vigencia de los derechos humanos”: Copani, Andrea; Palazzo, Mara (coord.) Jornadas Internacionales: Desafíos en el campo de los Derechos Humanos. Ediciones SAIJ. Buenos Aires, 2022.
[7] Cfr. Carreiro de Barros Filho, Geraldo; de Albuquerque Farias, Athena. “Considerações a Institutos Jurídicos: Lawfare e Schadenfreude”. Rev. Psic. V.17, N. 65, 2023 pp. 544-554.
Para citar: Juan Carlos Abreu y Abreu, “Lawfare, el discurso de la guerra judicial a dos fuegos: entre el neoliberalismo y el populismo “progresista” en Blog Revista Derecho del Estado, 3 de julio de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/07/03/lawfare-el-discurso-de-la-guerra-judicial-a-dos-fuegos-entre-el-neoliberalismo-y-el-populismo-progresista/