Comentario al artículo “Juzgar con perspectiva de género. Teoría y normativa de una estrategia ante el desafío de la tutela judicial efectiva para mujeres y personas LGBTIQ+”
Comentario al artículo
Juzgar con perspectiva de género. Teoría y normativa de una estrategia ante el desafío de la tutela judicial efectiva para mujeres y personas LGBTIQ+
Revista Derecho del Estado, No.52, mayo de 2022
Por: Andrea Carolina Candamil Mendoza[1]
El artículo estudiado presenta una tesis fundamental que comprende la aplicación de la perspectiva de género como una herramienta fundamental para garantizar el derecho al acceso a la justicia material de aquellos sujetos o grupos históricamente discriminados como mujeres y personas LGTBIQ+.
La perspectiva de género es una herramienta metodológica y es también una categoría de análisis que nutre y fortalece la labor de interpretación, aplicación y argumentación jurídica que se realiza en sede judicial para garantizar y proteger íntegramente los derechos humanos de quienes se encuentran en una posición de desventaja en la jerarquía social. Sin este análisis la justicia para las mujeres y personas LGTBIQ+ no sería posible puesto que se obviaría el sistema estructural de desventajas, discriminación, así como la desigualdad de poder entre hombres y mujeres, el binarismo como fórmula de comprensión de la realidad, el discurso proveniente de la visión heteronormativa dominante y la óptica sociocultural que impone el heterocispatriarcado.
La importancia de esta tesis radica en por lo menos 3 aspectos que apuntan hacia una transformación profunda del acceso a la justicia en materia de derechos humanos: I) En primer lugar, reconoce los patrones de desigualdad, discriminación y opresión estructural que sufren de manera diferenciada las mujeres y las personas LGTBIQ+, II) abre la posibilidad de superar el enfoque de análisis tradicional de no discriminación como único enfoque posible para proteger los derechos de las personas LGBTIQ+ y III) permite que se tome en cuenta los estudios de género y teorías feministas en el proceso de interpretación y aplicación normativa en el marco de respeto de los principios, valores y reglas constitucionales y convencionales en materia de derechos humanos.
I) Reconocer la discriminación estructural que sufren las mujeres y las personas LGTBIQ+
En el artículo, este punto se presenta como uno de los obstáculos principales para que las mujeres y personas LGTBIQ+ accedan a una justicia material y real. En el orden social existente, el género es una categoría convencional construida a partir de la diferencia sexual entre hombres y mujeres, dando lugar a creencias, estereotipos y patrones de género que conciben a la mujer como un ser inferior y subordinado al hombre. Sobre este panorama quedó comprendido el sistema social, político, jurídico y económico gracias a que el patriarcado ha reinado como la forma de organización social por excelencia, dando origen así al orden de privilegios hacia el hombre, la visión androcéntrica del mundo y la prevalencia de los valores y expresiones de lo masculino frente a lo femenino.
Por tanto, la discriminación y opresión de la mujer y las personas LGTBIQ+ comparten la teoría principal sobre la relación y construcción del sexo/género conforme la cual se reconoce que la visión sociocultural de los pueblos entabla las reglas de comportamiento, los roles de género, las formas aceptables de expresión de la masculinidad y feminidad y desde donde se ha establecido el binarismo fundante hombre/mujer, el orden jerárquico y dicotómico del género que obstaculiza la expresión subjetiva de la identidad y la orientación sexual de cada persona cuando esta va en contra de la norma socialmente establecida.
De acuerdo con la jurista feminista Alda Facio (2002), el derecho puede ser comprendido como un derecho legislativo (origen a las normas formales), pero también puede manifestarse a través del derecho judicial (proceso de selección, interpretación y aplicación de las normas) y el derecho material o real (determina las condiciones, reglas y sujetos que pueden acceder a la justicia y los derechos a los que se puede acceder o ampliar en función de los proceso políticos y sociales).
Al centrarse el artículo en el denominado “derecho judicial”, podría afirmarse que, por un lado, la desigualdad y discriminación estructural hacia las mujeres y las personas LGTBIQ+ impacta en el acceso a la justicia porque la norma jurídica reproduce la visión androcéntrica y masculina de la sociedad patriarcal y de la cual los jueces como ciudadanos también participan, situación que ha quedado evidenciada por distintas posturas de críticas feministas del derecho:
Por ello, la jurisprudencia feminista se ha propuesto “desenmascarar” la ideología y la estructura patriarcal que se esconden detrás de la teoría jurídica. La jurisprudencia feminista rechaza la idea de una teoría jurídica neutral, objetiva e indiferente ante los fenómenos sociales, por el contrario, pone en evidencia aquellas creencias e ideologías que consolidan el statu quo y que restringen la libertad de determinados grupos sociales. (Mendoza Eskola.,2016, p.141)
Estas limitaciones del género, constituyen obstáculos que pueden ser físicos, sociales, políticos, culturales y/o normativos, lo cual puede impactar en el diseño, elaboración y aplicación de leyes e instituciones que reproducen una cosmovisión del mundo, intereses y valores fundamentalmente masculinos como bien se menciona en el artículo en comento,y que se traduce en términos jurídicos, en el reconocimiento y goce de los derechos, así como el cumplimiento del Estado de sus obligaciones en el sistema internacional de los derechos humanos de promover, respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas sin discriminación alguna.
Ahora bien, tratándose del derecho al acceso a la justicia, no puede dejarse de lado que ello también concierne a los funcionarios que sin ser jueces están investidos para administrar justicia y hacer uso de la resolución alternativa de conflictos como sucede con la jurisdicción de paz, las comisarías de familia, las superintendencias e inspecciones de policía, a quienes compete conocer los conflictos comunitarios que se suscitan en el ámbito cotidiano de las personas, siendo justamente allí donde se evidencian en mayor medida los valores, las prácticas, las norma sociales y morales naturalizadas que operan en un comunidad determinada, encontrándose allí por lo tanto, un potencial importante de cambio que hace necesaria la apropiación de la perspectiva de genero como herramienta para impartir justicia.
II) Abre la posibilidad de superar el enfoque de análisis tradicional de no discriminación para proteger los derechos de las personas LGBTIQ+
Una de las razones por las que este artículo es llamativo y novedoso, es porque, en primer lugar, propone la protección jurídica de aquellas expresiones de género diversas y no sólo las identidades sexuales y de género cuyas categorías hasta ahora se han acogido con el acrónimo LGTBI, y por otro lado, se abre la posibilidad de superar el enfoque de análisis tradicional de no discriminación como único enfoque posible para proteger los derechos de las personas LGTBI, y que con el artículo, como se dijo, se amplía hacia las personas LGBTIQ+ .
El enfoque de análisis, interpretación y aplicación normativa no estaría ya centrada únicamente en la vulneración de la dignidad humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la igualdad como hasta ahora ha venido sucediendo en la jurisprudencia en materia de derechos humanos de la población LGBTI, sino que por la vía de la perspectiva de género se reconocería el desbalance de poder y las opresiones especificas que sufren las personas LGTBIQ+, así como el reconocimiento pacifico de diversas identidades que aún hoy no son comprendidas ni aceptadas por la sociedad y que muchos menos están siendo cobijadas por el sistema jurídico.
Asi entonces, en el marco de esta problemática, “La perspectiva de género permite hacer visibles las desigualdades e inequidades en las relaciones de poder, de dominación y exclusión establecidas entre hombres y mujeres (…) lo que incluye a personas gais, lesbianas, bisexuales, transgénero e intersexuales, en otras palabras, a quienes subvierten la norma social y cultural asignada por el sistema sexo-género” (Fondo de Población de las Naciones Unidas [UNFPA] , 2019, P. 52) a fin de que puedan ser protegidos sus derechos y garantías fundamentales teniendo en cuenta las necesidades que subyacen a la experiencia subjetiva que propicia la dupla sexo/género en la sociedad.
iii) Permite que se tome en cuenta los estudios de género y teorías feministas en el proceso de interpretación y aplicación normativa
Esta propuesta académica desde luego plantea un panorama bastante retador, no solo para el mundo del derecho sino tambien para la teoría feminista misma, pues muchas decisiones judiciales optarán por formulas acordes con el feminismo liberal, que a su vez podrán ir en contravía de las reivindicaciones del feminismo radical, así como que se defenderán o desecharán tesis provenientes del feminismo de la diferencia o del feminismo marxista, todo lo cual, en últimas, se podrá convertir en casos difíciles y retos jurídicos de gran incidencia social.
Desde la jurisprudencia es posible extraer situaciones concretas para ilustrar las disyuntivas y dicotomías que se han presentado en la jurisprudencia como respuesta jurídica a estos casos en los que de fondo se encuentran comprometidas una u otra teoría feminista. Entre esas se puede encontrar, por ejemplo, la discusión sobre si el Estado debe remunerar o no a las mujeres por sus trabajos de cuidado como amas de casa o si por el contrario es más conveniente fomentar la repartición de labores del hogar entre los miembros de la familia, o si por ejemplo cuando hay una mujer causante, la indemnización por perjuicios se debe reconocer con base en lo pudo haber percibido económicamente en vida como ama de casa, y que de tratarse de una responsabilidad extracontractual del Estado, con mayor razón cobra relevancia la discusión antes planteada.
La postura que se adopte pone en juego la contribución de la desactivación prejuicios y estereotipos de género o bien puede reforzarlos de manera soterrada con soluciones jurídicas aparentemente justificadas en el beneficio de la mujer pero que en el fondo no contribuyen a su emancipación, sino que refuerzan ideas discriminatorias naturalizadas en la sociedad.
Otro caso práctico es si, por ejemplo, el operador jurídico le da el tratamiento a las mujeres transgénero como mujeres y hasta qué punto el derecho las concibe y la ampara como mujeres, lo cual aún sigue un asunto controversial dentro del feminismo radical que ha conllevado la escisión del movimiento por aquellas que defienden la inclusión de las mujeres trans en el movimiento feminista y las que rechazan su participación porque consideran que no sufren las mismas opresiones de aquellas que nacieron biológicamente mujeres, además porque manifiestan que la condición de mujeres no debe reivindicarse sino deconstruirse.
Por otra parte, se pone en evidencia el reto jurídico que implica hasta qué punto proteger la prostitución sin que su ejercicio se convierta en una práctica que valide la objetivación, comercialización y sexualización de los cuerpos de las mujeres a las cuales históricamente y por mucho tiempo se le consideró no un sujeto de derechos sino un objeto sexual, idea que perdura hasta nuestros días.
De manera que, adoptar la perspectiva de género implica entonces adentrarse hasta estas aguas profundas dentro del mar de teorías feminista para contribuir través del derecho con respuestas jurídicas que permitan el fortalecimiento de la autonomía y libertad de las mujeres y personas LGTBIQ+ y de la aceptación de las expresiones plurales y diversas del género, así como la desactivación de los estereotipos de género de la sociedad patriarcal y heterocisnormada.
Referencias
Eskola, M. (2016) LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO: De la lucha por la igualdad al cuestionamiento de la identidad como ideal normativo. Revista IURIS, 1 (15), 139- 154. https://dspace.ucuenca.edu.ec/bitstream/123456789/27752/1/4.pdf
Facio, A. (2002) Con los lentes del género se ve otra justicia. El otro derecho, (28). https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2020/04/Con-los-lentes-del-genero_Alda-Facio-2.5.pdf
Fondo de Población de las Naciones Unidas [UNFPA]. (2019). Lineamientos de atención en los servicios de salud que consideran el enfoque diferencial, de género y no discriminación para personas LGBTI. https://colombia.unfpa.org/sites/default/files/pub-pdf/LINEAMIENTOS%20EN%20ATENCION%20LGBTI-VERSION%20DIGITAL.pdf
[1] Abogada e Investigadora en derecho público con énfasis en derechos humanos y género.
Para citar: Andrea Carolina Candamil Mendoza, “Comentario al artículo “Juzgar con perspectiva de género. Teoría y normativa de una estrategia ante el desafío de la tutela judicial efectiva para mujeres y personas LGBTIQ+” en Blog Revista Derecho del Estado, 5 de julio de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/07/05/comentario-al-articulo-juzgar-con-perspectiva-de-genero-teoria-y-normativa-de-una-estrategia-ante-el-desafio-de-la-tutela-judicial-efectiva-para-mujeres-y-personas-lgbtiq/