El constitucionalismo global y el derecho comparado en el marco de la democracia constitucional
Comentario al artículo
Del constitucionalismo global a los nuevos autoritarismos. Desafíos para el derecho comparado. Revista Derecho del Estado, No.58, abril de 2024.
Por: Keren Susana Herrera Ciro[1]
El contexto global que hoy se vive, y la realidad jurídica que en cada Estado se desarrolla en diferentes partes del mundo, obliga a analizar detalladamente cómo el derecho comparado ha sido esencial en la adopción de elementos jurídicos provenientes de sistemas extranjeros. Tales elementos han provocado ciertos grados de regresión en la democracia como resultado de las decisiones que desde los regímenes autoritarios se toman de forma inadecuada. Lo anterior ha conducido a que con mayor vehemencia los estudiosos del derecho comparado se enfrenten a escenarios donde la carga de defensa y argumentación en favor de este sea mayor.[2]
En el artículo “Del constitucionalismo global a los nuevos autoritarismos. Desafíos para el derecho comparado”, se expone el panorama que se ha transitado durante la historia, mostrándose como el uso y aplicación del derecho constitucional comparado conlleva retos relacionados con el ambiente político y social en el Estado donde se implementa[3], por lo que claramente se debe reflexionar en la cosmovisión que se debe tener sobre este. Ahora bien, ¿cómo debe entenderse el derecho comparado frente los desafíos que enfrenta la democracia constitucional y el constitucionalismo global?
Para comprender su transcendencia en la esfera constitucional, es necesario hablar que después de la Segunda Guerra Mundial se afianzó lo que se conoce como Estado Constitucional, teniendo en cuenta lo que en Europa se había dado y con base a la relevancia que se le otorgó al sistema de protección de los Derechos Humanos. Posteriormente, se abrió paso al Estado de Bienestar, dándole prelación al derecho internacional, debilitándose el concepto de soberanía en sentido estricto y fortaleciéndose el Estado de Derecho. Lo anterior facilitó que las constituciones reflejen una transformación que proyecta la “identidad nacional en signos de pertenecía a una comunidad global”.[4]
Las Constituciones en el marco del Estado de Derecho se enfocan, entre otros puntos, en compartir “valores similares principalmente los derechos humanos y la dignidad humana”. No obstante, no se puede obviar que, si bien se ha considerado como exitosa la democracia constitucional, lo cierto es que en ella se ha presentado rechazo a aceptar el constitucionalismo global. Lo particular de este tipo de conductas es que ha provocado una especie se retroceso democrático, no como se daban con los “golpes de Estado”, sino mediante cambios paulatinos que han conducido a “regímenes antidemocráticos”. La autora Tania Groppi señala que, el retroceso a escala democrática que se da con estos regímenes se enfocan en causar transformaciones a nivel institucional, que no aparentan peligro alguno, pero que al ser sumados todos estos cambios representan grandes riesgos para la democracia constitucional específicamente a nivel estructural, persiguiendo el fortalecimiento, y la concentración de poderes en el gobierno.[5]
En ese orden, aunque no es fácil determinar las causas de tal problemática, lo cierto es que los factores económicos y financieros atados a la globalización han provocado que la concepción de soberanía se distancie de lo que se concebía desde la paz de Westfalia, dado que las decisiones que comprometen a los Estados no se toman es sus territorios y los actores externos en materia financiera hacen parte de estas decisiones. En razón a ello, se da para el año 1989 fortalecimiento del capitalismo global, lo cual condujo a que cuando se presentara la crisis económica mundial de 2008, surgieran ciertas corrientes políticas con un discurso centrado en restituir el poder al electorado, relacionando tanto la soberanía como el populismo, impulsando “‘renacionalización’ de las constituciones”. A su vez, no se puede desconocer que las dificultades atadas a la democracia representativa en relación con la forma de visibilizar todos los sectores de la sociedad distan de la realidad, dado que el poder está en manos de unos pocos. Es entonces que, las decisiones de los jueces son trascendentales frente a las problemáticas de tipo social.[6]
De igual forma, la autora menciona otros factores que han afectado los procesos democráticos, como lo son las redes sociales, medio a través del cual se estimula e impulsa inadecuadamente a que se dé “fragmentación”. Por otra parte, la democracia pluralista, que de manera no planificada pone de presente circunstancias sin que hayan sido seleccionadas con antelación para ello. El aumento de la desigualdad, incide en el desarrollo de la democracia, debido a que el distanciamiento y las divisiones arrastra a que en la sociedad se produzca “polarización”. La distribución en las zonas urbanas del espacio público, y las zonas privadas contribuyen al afianzamiento de dicha desigualdad.[7]
Acorde a lo decantado, para responder al interrogante, es importante tener claro que hay dos aspectos que se debe abordar a profundidad: en primer lugar, la democracia constitucional encierra en sus valores una “dimensión sustancial” que comprende “los derechos fundamentales”, y una “dimensión formal” que abarca la representación que el gobierno adquiere y su separación en relación con el cumplimiento de tales derechos. En una democracia constitucional tiene gran prelación el carácter fundamental de los derechos y la separación de poderes.[8]
En efecto, es un modelo que merece ser protegido, en la medida que sus fines persiguen estabilidad democrática y equilibrio de poderes. Además, su retroceso desencadena en autoritarismo, por lo que los elementos que se toman del derecho comparado para ser implementados en Estados donde exista tal democracia deben ser acordes a su realidad jurídica, social y económica para que el resultado de su adopción no sea perjudicial generando regresión, sino por el contrario produzca beneficios que fortalezcan la democracia.
En segundo lugar, el constitucionalismo global expuesto en el artículo no es aceptado cuando hay lugar a la regresión democrática, aun cuando los regímenes autoritarios toman elementos extranjeros para aplicarlos, no obstante, lo hacen de manera indebida[9]. Es decir, que aplicar aspectos del derecho comparado y el constitucionalismo global no son dañinos en sí mismo, sino los mecanismos y las razones por las cuales son mal implementados dentro de una democracia constitucional.
Del constitucionalismo global es pertinente precisar los siguientes aspectos: existe una perspectiva desde el derecho internacional y una desde el derecho interno. La visión internacionalista asegura que se trata de una “agenda política y académica que identifica y aboga por la aplicación de principios constitucionales en la esfera jurídica internacional para mejorar la efectividad y la justicia del orden internacional”[10]; por su parte, la visión interna que se centra en que el constitucionalismo global da respuesta al “nuevo paradigma constitucional”, abarcando “tres pilares fundamentales, (…): democracia, derechos humanos y Estado de derecho”, lo que permite el constitucionalismo en el contexto de hoy es que el Estado sea receptor al “razonamiento jurídico global”, propiciando la estructuración de un “nuevo derecho público, particularmente a través del derecho internacional de los derechos humanos y del uso del derecho comparado”.[11]
El rol que tienen los jueces en la implementación del derecho comparado dentro de la democracia constitucional, es determinante para resistir la regresión que se presenta, dado que su debida adopción como falladores dependerá que la adopción de elementos extranjeros dentro del Estado se dé de forma adecuada que la fortalezca y no desencadene autoritarismos desmedidos y antidemocráticos. De hecho, el derecho comparado es incorporado por los jueces en las Cortes o Tribunales constitucionales, y de esta forma interpretan y deciden idóneamente no limitándose a lo que establece su jurisprudencia interna, sino ampliando su perspectiva jurídica como intérpretes. Igualmente, dialogan con otros órganos jurisprudenciales de otros Estados en función de cómo evolucionan y se dan las problemáticas a escala global.[12]
En consonancia, con lo expuesto anteriormente, se pueden destacar tres ideas principales. La primera de ellas, que el contexto histórico ha demostrado que es necesario el uso del derecho comparado en un mundo que cada día está más globalizado, pero que este debe ser adoptado en pro del fortalecimiento de la democracia constitucional y no para conducir a su retroceso; en segundo lugar, que el constitucionalismo global es, sin duda, una herramienta que no debe ser desconocida en las democracias constitucionales, sino que debe ser reconocida dentro de estas para procurar su perdurabilidad y acrecentar el nivel y estándares de protección esencialmente de los derechos humanos; y en tercer lugar, son los jueces a quienes les debe asistir principalmente el estudio, análisis y control de la adopción de elementos extranjeros para su aplicación correcta y no a los gobernantes que lo hacen de manera inadecuada, dado que generan autoritarismo.
En ese sentido, es dable concluir que la adopción del derecho comparado dentro de los Estados que viven una democracia constitucional, no es un desacierto, todo lo contrario, puede representar un eslabón que facilite y promueva el fortalecimiento de la democracia e impida el retroceso de ella. Es decir, no pensada y asimilada únicamente cuando se adoptan elementos extranjeros sino que su aplicación se conecte y relacionen directamente dentro de todo lo que envuelve el constitucionalismo global, en el entendido que la adopción de conceptos, elementos y jurisprudencia extranjera no solo es el resultado de contextos políticos y sociales del país que lo incorpora y del cual se toman estos, sino que debe mirarse en igual perspectiva con lo que se aplica, interpreta y decide en las instancias judiciales de derecho internacional. Esto, dado que el constitucionalismo global que se decanta en dicha esfera puede traer beneficios que armonicen con la democracia constitucional principalmente en lo concerniente a los derechos humanos, y por ende influyendo a los Tribunales Constitucionales en tomar decisiones que respeten y garanticen su debido desarrollo, razón suficiente para que sean los jueces quienes les asista la facultad para estudiar, analizar y decidir sobre su adopción y aplicación.
No debe limitarse el uso del derecho comparado a cambios y restructuraciones institucionales motivadas por fines netamente políticos, dañando la cosmovisión que se tiene frente a este, pues su mala implementación trae regresión democrática, por lo que la academia y las investigaciones que versen sobre derecho comparado deben tener en cuenta a todos los sectores de la sociedad, para enriquecer el debate e ir más allá de lo que se entiende por esta área, abriendo espacio al estudio profundo de la democracia constitucional, no únicamente enfocado en sus beneficios, sino también en los aspectos que necesitan especial atención.[13]
[1] Abogada y Docente. Candidata a Magíster en Derecho del Estado con énfasis en Derecho Público por la Universidad Externado de Colombia.
[2] Groppi, Tania. Del constitucionalismo global a los nuevos autoritarismos. Desafíos para el derecho comparado, en Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, n° 58, 2024, 5-27.
[3] Ibid.
[4] Ibid.
[5] Ibid.
[6] Ibid.
[7] Ibid.
[8] Ibáñez, Perfecto. Valores de la democracia constitucional. 2008, 208-210.
[9] Groppi, T. Óp. Cit, págs. 5-27.
[10] Peters, Anne. Los méritos del constitucionalismo global, en Revista derecho del Estado, n° 40, 2018, 4-5. Citada por Agular-Cavallo, Gonzalo. Constitucionalismo global, control de convencionalidad y el derecho a huelga en Chile, en Anuario Colombiano de Derecho Internacional, vol.9, 2016, 113-166.
[11] Aguilar-Cavallo, Gonzalo. Constitucionalismo global, control de convencionalidad y el derecho a huelga en Chile. Anuario Colombiano de Derecho Internacional, vol. 9, 2016,113-166.
[12] Ibid.
[13] Groppi, T. Óp. Cit, págs. 5-27.
Para citar: Keren Susana Herrera Ciro, “El constitucionalismo global y el derecho comparado en el marco de la democracia constitucional” en Blog Revista Derecho del Estado, 16 de febrero de 2024. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2024/02/16/el-constitucionalismo-global-y-el-derecho-comparado-en-el-marco-de-la-democracia-constitucional/