Crítica al régimen sancionatorio de la contratación estatal
Santiago Botero Giraldo[1]
La potestad sancionatoria de la administración, en general, está concebida como un instrumento dirigido al cumplimiento de los fines del Estado. Según el régimen de que se trate, esta finalidad se concretiza en propósitos cada vez más específicos. En el caso de la sanción administrativa en la contratación estatal, su utilidad se concreta al adecuado cumplimiento del objeto contractual. Este es el motivo por el cual la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011 han confinado a la multa contractual a una finalidad de apremio. Sin embargo, el precepto normativo que limitó la multa a ese específico propósito ha dado lugar a equívocos en su aplicación. Estos errores no son el único aspecto susceptible de crítica en relación con el régimen sancionatorio de la contratación estatal. El carácter conminatorio de la multa, además, le resta eficacia como instrumento de gestión contractual. Este texto abordará los errores aludidos y explicará por qué el carácter conminatorio de la multa –cuando menos en la forma en que ha sido entendido mayoritariamente por la jurisprudencia– la han convertido en un instrumento con trascendencia limitada.
Antecedentes
Hasta el momento en que cobró vigencia el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la potestad en cabeza de las entidades estatales para imponer multas en el marco de la ejecución de contratos estatales estuvo en duda. La jurisprudencia del Consejo de Estado tuvo interpretaciones divergentes sobre la existencia o no de una habilitación legal para pactarlas y hacerlas efectivas de forma unilateral, incluso sobre la necesidad misma de dicha habilitación. Sin embargo, con el artículo 17 de dicha Ley estas dudas se despejaron al prever que, en desarrollo del deber de control y vigilancia que corresponde a las entidades estatales sobre las actuaciones contractuales, estas «tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones». Posteriormente, con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el Congreso de la República fijó un procedimiento específico para la imposición de multas contractuales y reforzó su carácter conminatorio al señalar que la administración «podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de la situación de incumplimiento».
Con base en este diseño legal, el Consejo de Estado ha distinguido acertadamente tres especies diferentes en el género de la potestad sancionatoria contractual. En el concepto No. 2.157 del 10 de octubre de 2013, la Sala de Consulta y Servicio Civil explicó que el poder sancionatorio derivaba en tres tipos de sanciones: (i) pecuniarias, como la cláusula penal, (ii) rescisorias, como la declaratoria de caducidad y (iii) coercitivas o compulsorias, como las multas. Estas últimas, entonces, tienen una finalidad específica de «constreñimiento, coerción o coacción para presionar, compeler o apremiar en forma legítima al contratista a dar cumplimiento al contrato». Esta condición especial en la naturaleza de la multa contractual ha llevado a la Sección Tercera a afirmar, en sentencia No. 52.549 del 1 de febrero de 2018, que las multas «proceden únicamente mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista».
Así pues, la naturaleza conminatoria de la multa (también referida como coercitiva, compulsoria o de apremio) supone que el ejercicio de la potestad sancionatoria únicamente tiene sentido en cuanto instrumento de gestión contractual orientado a incentivar el cumplimiento adecuado de las obligaciones contractuales. Esta característica esencial de la multa ha dado lugar a importantes conclusiones, tales como la prohibición de imponer multas cuando el cumplimiento de la obligación se torna imposible; como ocurre, por ejemplo, cuando vence el plazo de ejecución del contrato estatal. La jurisprudencia ha explicado reiteradamente que la competencia temporal de las entidades estatales para imponer una multa se agota en el momento en que finaliza el plazo del contrato.
Primera crítica: el exceso de ritualidad
Aunque acertadamente el Consejo de Estado ha expresado que el pacto de multas es una cláusula accidental en el contrato estatal, como lo hizo en sentencia No. 64.154 del 24 de abril de 2020, también ha errado al señalar, como sucedió en sentencia No. 17.009 del 13 de noviembre de 2008, que la Ley debe habilitar a las partes para (i) definir las conductas que dan lugar a ellas, (ii) las sanciones aplicables y, principalmente, (iii) la competencia para imponerlas unilateralmente. Esta posición desatiende el fundamento jurídico primario de la contratación estatal: el derecho privado. Aunque el debido proceso es un mandato de aplicación constitucional preferente, someter la aplicación de una multa a una actuación administrativa compleja y a la expedición de un acto administrativo deviene en una ritualidad excesiva que priva a las entidades estatales de materializar el precepto rector del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. La multa no debe ser más que una cláusula pactada en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad, por lo que son las partes quienes, con respeto de la contradicción como garantía mínima del debido proceso, deberían establecer la forma de hacerla efectiva.
Segunda crítica: el olvido de la naturaleza de la obligación incumplida
Pensemos en un contrato de concesión para el diseño, construcción, operación y mantenimiento de una carretera. Este tipo de contratos involucran múltiples obligaciones de variada naturaleza. Para los fines de este ejemplo analicemos únicamente dos obligaciones. Por una parte, la obligación de entregar la obra el 31 de diciembre de 2024. Por la otra, la obligación de garantizar su mantenimiento con sujeción a determinados indicadores de calidad hasta el 31 de diciembre de 2026. La primera es una obligación sometida a un plazo, mientras que la otra es una obligación de tracto sucesivo. Esto quiere decir que el cumplimiento de la primera se verifica en un único momento, mientras que el cumplimiento de la segunda se verifica periódicamente.
En el caso la obligación sometida a un plazo, el carácter conminatorio de la multa no admite duda toda vez que, si llega el 31 de diciembre de 2024 y el contratista no entrega la obra, la administración podrá imponer una multa – según la forma en que haya sido pactada – hasta el momento en que aquel cumpla. Este caso se ajusta sin problemas al precepto legal del artículo 17 de la Ley 1150, pues como lo ha dicho la Sección Tercera en sentencia No. 48.012 del 28 de abril de 2021, la finalidad conminatoria de la multa se acredita cuando estas recaen «sobre obligaciones que por su naturaleza aún podían ejecutarse».
No obstante, el asunto toma otro matiz cuando se trata de la obligación de tracto sucesivo. Si el 4 de febrero de 2025 la interventoría advierte que el mantenimiento de la infraestructura vial no atiende los indicadores pactados se presenta una situación de incumplimiento contractual. ¿Es este supuesto de hecho idéntico al primer caso? No lo es, pues el contratista no puede retrotraer el tiempo y subsanar el incumplimiento que ocurrió en un momento dado de verificación, pero indudablemente sí puede realizar la prestación adeudada de modo que el 5 de febrero, cuando la interventoría realice una verificación de los indicadores, subsane la situación de incumplimiento. La siguiente pregunta es, entonces, si la administración puede o no imponer una multa ante el aludido incumplimiento.
Al pasar por alto la diferente naturaleza de una y otra obligación, la viabilidad de imponer una multa se mide bajo el mismo parámetro aun cuando se trata de situaciones diferentes. En ambos casos es viable imponer una multa pues la finalidad de apremio sigue presente. En el primer evento, se apremia al contratista a entregar la obra que debió poner a disposición de la entidad en o antes de un plazo determinado. En el segundo, se apremia al contratista a garantizar que, en adelante, atienda los indicadores de calidad que fueron convenidos contractualmente. No obstante, en este último caso ya no es posible, como se desprende la jurisprudencia del Consejo de Estado, cumplir la obligación en el momento específicode su verificación, sino a futuro.
Tercera crítica: la transformación de una potestad en una obligación
La posición mayoritaria del Consejo de Estado, representada por lo expuesto en la precitada sentencia No. 52.549, ha interpretado el artículo 86 de la Ley 1474 en el sentido de que la multa únicamente puede imponerse mientras está en mora la prestación adeudada por el contratista. En ese sentido, siguiendo el ejemplo propuesto, si el contratista entrega la obra el 15 de febrero de 2025 y para esa fecha la entidad no ha expedido y notificado el acto administrativo sancionador, perderá la competencia temporal para hacerlo. Así, el contratista se beneficia con una extensión irregular del plazo contractualmente convenido.
Si bien en un escenario como este la entidad tiene a disposición la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal, es una práctica común en la contratación de proyectos de gran envergadura –como por ejemplo los contratos de concesión bajo esquema de asociación público-privada de la cuarta y quinta generación suscritos por la Agencia Nacional de Infraestructura– limitar dicha figura a escenarios de terminación anticipada por causas imputables al contratista. En ese sentido, es seguro presumir que en dichos contratos se han presentado múltiples situaciones de incumplimiento que no han tenido ninguna consecuencia negativa para el contratista.
Ante este escenario, debería privilegiarse una posición minoritaria de la Sección Tercera, representada por la precitada sentencia No. 64.154. En dicha providencia, el Consejo de Estado señaló que la terminación del procedimiento sancionatorio cuando la entidad evidencia el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas es una facultad potestativa «(…) en tanto el incumplimiento sí tuvo lugar, es decir, sí nació a la vida jurídica el supuesto fáctico que da lugar a la imposición de la sanción».
La transformación de una potestad en una obligación resta efectividad a la multa como un instrumento de gestión contractual. Esta situación, además (i) genera un incentivo perverso para el contratista que se sabe beneficiario de una extensión irregular del plazo para el cumplimiento de sus obligaciones y (ii) genera una ganancia para aquellos proponentes que en sus modelos financieros prevén la eventualidad de una multa, trasladándola a su oferta económica, aunque dada la interpretación judicial predominante, rara vez –o quizá nunca– sufrirá su imposición a pesar de que sí incurra en incumplimiento de sus obligaciones.
Cuarta crítica: la oportunidad perdida de concebir la multa como disuasivo
La multa, confinada a la finalidad de apremio e interpretada como lo ha sido, pierde la posibilidad de cumplir un propósito adicional al previsto en la Ley 1150, pero igualmente legal y constitucionalmente legítimo. Dados los fines a los que sirve la contratación estatal y la función administrativa en general, las multas deberían también tener una finalidad disuasiva. Es decir que deberían convertirse en un instrumento que incentive de manera efectiva el cumplimiento de las obligaciones que contraen los contratistas del Estado. En ese sentido, aplicando un símil respecto de los fines de la pena al delito, la multa debería generar un efecto de prevención especial y general.
Si la multa fuese un castigo al que realmente se expone el contratista incumplido, por el simple hecho de su incumplimiento, se alinearían de forma más efectiva los incentivos para atender los plazos o las verificaciones periódicas que asumen frente a sus obligaciones. No puede pasarse por alto que la efectividad de una pena está igualmente atada a la capacidad real que tiene la administración para imponerla. Esta última es una víctima silenciosa del carácter conminatorio que le asignó la Ley a la multa contractual.
[1] Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana Cali. Especialista en Gestión Pública e Instituciones Administrativas de la Universidad de los Andes y estudiante de la Maestría en Derecho Público para la Gestión Administrativa de la misma Universidad.
Para citar: Santiago Botero Giraldo, “Crítica al régimen sancionatorio de la contratación estatal” en Blog Revista Derecho del Estado, 22 de enero de 2025. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2025/01/22/borrador-automatico/