Avances y retrocesos en la restitución de tierras en Colombia: un posible estado de inconstitucionalidad.
Comentario al artículo
Duque Roldan, Juan. 2023.
El enfoque de orientación sexual e identidad de género en la restitución de tierras en Colombia.
Revista derecho del Estado. 56 (mayo-agosto de 2023), 247–274.
Por: Luis Carlos Carvajal Vallejo[1]
La migración por el desplazamiento forzado y el estado de cosa inconstitucional.
La migración es un elemento característico de la evolución humana, Montero[2] explica este fenómeno enmarcando en hechos históricos, demostrando que en un primer momento los humanos que migraban buscaban mejores condiciones para el desarrollo de la vida siendo está totalmente voluntaria. Sin embargo, y como lo explica la autora, la migración con el pasar del tiempo y la diversificación de las sociedades, presentó otros formas las cuales se vincularon a fenómenos naturales, o también ante fenómenos humanos, catalogándose esta migración como obligatoria[3].
A partir de esta diferenciación, es posible deducir que a raíz del conflicto armado presente en el territorio colombiano, la migración resultante sería obligatoria, concepción que se corroboraría en el año 1997, cuando el gobierno expidió la Ley 387: norma que adopta medidas para la prevención del desplazamiento forzado; sin embargo la constante inaplicación de la misma conllevó al reconocimiento de un estado de cosa inconstitucional desarrollado en la sentencia de la Corte Constitucional T – 025 del 2004. Sobre ella, Osuna[4] la identifica como una sentencia importante en el avance del reconocimiento de las victimas del conflicto interno armado, por cuanto la misma examina el estado de cosa inconstitucional que para ese entonces vivían las víctimas del desplazamiento forzado, por ejemplo: el autor relaciona 12 carencias del Estado, de las cuales para el presente análisis es importante resaltar: 1. Insuficiencia de la apropiación de recursos en implementación de políticas elaboradas; 2. Escasa cobertura de los programas elaborados; 3. Falta de coordinación de las políticas elaboradas; 4. Carencia de capacitaciones a los funcionarios.
Sumado a lo anterior, Osuna[5] resalta que la sentencia en mención, establece tres elementos para verificar el cumplimiento de lo ordenado, los cuales son: 1. Informes periódicos de las autoridades administrativas que deban cumplir el fallo; 2. Creación de una sala especial de seguimiento integrada por la misma Corte Constitucional; 3. Celebración de audiencias publicas que permitan evidenciar el avance del cumplimiento del fallo.
En esta perspectiva, fue para el año 2011 que el Congreso de la Republica expide la Ley 1448 o la Ley de víctimas y de restitución de tierras, norma que en su articulado armoniza con la Ley 387 de 1997, generando un procedimiento especial en la devolución de tierras, a todas las personas que cumpliendo con la temporalidad y caracterización de desplazado solicitaran de este; cabe señalar que en el mismo se observa la necesidad de aplicar un enfoque diferencial, en el cual no se incluye específicamente la orientación sexual como un elemento de aplicación.
Conceptualización del enfoque diferencial de orientación sexual e identidad de género,
Duque[6] explica el concepto del enfoque diferencial retomando la idea de Gallo et al, y determina que el mismo se da ante un grupo social excluido o marginado, precisando implementar medidas de acciones diferenciales que permitan la intervención real sobre las necesidades de los mismos.
En este orden de ideas Duque[7] explica la orientación sexual y la existencia de una heteronorma, la cual busca que las personas se identifiquen con su género de nacimiento, siendo transgresores de esta, cualquier individuo que desatienda la misma, convirtiéndose en un sujeto indeseable socialmente, y convirtiéndolo en una posible víctima violencia de identidad de género.
La sistemática violencia de género, crea afectaciones a la materialización de los derechos de las personas que, en un ejercicio de su libertad de desarrollo personal y sexual, contrarían la norma heteronormativa, por lo cual no solo basta el reconocimiento del derecho a la igualdad, o la prohibición de su discriminación, siendo necesario elaborar medidas y políticas públicas acorde a estos[8].
Sumado a los factores sociales, la discriminación puede generarse en diferentes etapas y niveles, tales como: 1. Discriminación múltiple, siendo esta en diversos factores y momentos; 2. Discriminación compuesta, suma de varios factores; y 3. Discriminación interseccional, interacción de varios factores[9].
Como un ejemplo de reivindicación de los derechos de las luchas de las personas con orientación sexual e identidad de género diverso, para el año 2007 la Corte Constitucional mediante la sentencia T – 821 incluye los principios de Pinheiros, recogiendo algunas disposiciones sobre los programas de restitución de tierras, siendo uno de los más relevantes el principio 3 que prohíbe la discriminación por diferentes factores, entre estos por el sexo[10].
Con la expedición de la Ley 1448 del 2011 y específicamente su articulo 13 establece un enfoque diferencial, siendo uno de estos el género u orientación sexual; sumado a este proceso normativo, la sentencia T – 099 del 2015 reconoce los principios de Yogyakarta, aun cuando estos no son expedidos por una institución supranacional de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconociendo de estos su importancia en brindar los lineamientos para la adecuada implementación de la identidad de genero y orientación sexual.
Medidas institucionales en la Ley 1448 del 2011 y el enfoque de género.
Como lo expresa Duque[11] una de las principales falencias en la implementación de la Ley 1448 de 2011, se centra en la no identificación de agresiones y hechos victimizantes, en específico de desplazamiento forzado por condiciones de diversidad sexual, conllevando esto a la nula diferenciación de los hechos victimizantes.
En esta lógica, él autor presenta la diferenciación entre los conceptos género y orientación sexual; siendo el primero, la forma de identificación del individuo; y el segundo, una forma de identidad de gustos sexuales[12].
Partiendo de tales planteamientos, y retomando algunos de los conceptos jurisprudenciales de la sentencia T – 156 del 2019 de la Corte Constitucional, se puede identificar que los derechos sexuales y reproductivos pueden constituirse como parte del núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de personalidad, convirtiéndose los mismos en parte de la fundamentalidad del derecho de libertad de elección.
Duque[13] identifica dos etapas dentro del proceso de restitución de tierras; el primero: la vía administrativa, el cual es adelantado por la Unidad de Restitución de Tierras (URT en adelante), y el segundo: el judicial, promovido ante el juez especializado en restitución de tierras.
En concordancia con el artículo 13 de la Ley 1448 del 2011, el Decreto 4829 del mismo año, en su artículo 2 establece la importancia de la atención preferente en el concepto del enfoque diferencial, sin embargo a pesar del desarrollo normativo, fue hasta el año 2019, cuando la URT publico la “Guía para la incorporación e implementación del enfoque diferencial en el proceso de restitución de tierras”, aun así, este documento y sin motivo alguno conceptualiza el enfoque diferencial dejando de lado a las personas LGTB[14].
Sumando a todo lo anterior, Duque[15] recalca que el problema de la restitución de tierra debe de analizarse también en la continuidad del conflicto armado dentro del territorio colombiano, la falta de garantías institucionales (como por ejemplo la falencia de un verdadero control y registro de tierras), la carencia de coordinación interinstitucional, conllevando todo esto la inexactitud de datos o datos erróneos generando retroceso en los procesos.
A manera de conclusión
La norma constitucional de 1991 en su artículo 24 garantiza como derecho fundamental la libertad de motricidad, permitiendo comprender que los ciudadanos colombianos son libres de migrar a otros lugares de manera autónoma (migración voluntaria), sin embargo, dicho derecho no es garantizado para las personas que se miran en la obligación de migrar de manera forzada (migración obligada) por los hechos bélicos acontecidos dentro del territorio, convirtiéndolos en personas victimas del conflicto y del desplazamiento forzado.
El artículo 16 de la norma superior de ordenamiento jurídico colombiano, consagra como derecho fundamental el libre desarrollo de personalidad, derecho que ha construido su núcleo esencial desde algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, como lo es la sentencia T – 156 del 2019, que consagra las libertades sexuales como parte fundamental del desarrollo del individuo y por ende buscando garantizar las diversidades sexuales y de genero de los ciudadanos.
En cumplimiento del desarrollo de los derechos constitucionales e intentando superar el estado de cosa inconstitucional, se expide la Ley 1448 y el Decreto 4829 ambos del 2011, normas que consagran el enfoque diferencial en sus mandatos; posteriormente, para el año 2019 la URT expide la “Guía para la incorporación e implementación del enfoque diferencial en el proceso de restitución de tierras”, dentro de la cual se excluye a las personas LGTB sin motivación alguna. Bajo este entendido se observa que, si bien existen avances en la búsqueda de una restitución de tierras sin discriminación, la tardía expedición de la guía de atención diferencial y su no vinculación de las personas LGTB, claramente se puede catalogar como un elemento vulnerador del derecho a la igualdad, pudiendo convertirse en un nuevo estado de cosa inconstitucional[16].
Finalmente, y retomando los puntos relevantes del estado de inconstitucionalidad (1. Insuficiencia de la apropiación de recursos en implementación de políticas elaboradas; 2. Escasa cobertura de los programas elaborados; 3. Falta de coordinación de las políticas elaboradas; 4. Carencia de capacitaciones a los funcionarios), se evidencia que las instituciones carecen de las capacidades instaladas para atender las realidades y necesidades de los grupos minoritarios; siendo importante que, dentro de estos grupos diferenciales LGTB, también sea tomada en cuenta lo explicado por Albornoz y Carvajal[17], en cuanto los sujetos pueden optar la condición de víctima y sujeto en proceso de reincorporación, determinando una mayor vulnerabilidad de los individuos.
[1] Abogado y especialista en derecho administrativo de la Universidad de Antioquia (Colombia); Magister en derecho mención derecho constitucional Universidad Andina Simón Bolívar sede Quito (Ecuador), Estudiante del doctorado en derecho agrario de la Universidade Federal de Goias (Brasil), miembro extranjero adjunto de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional, miembro del grupo saber sociojuridico de la Universidad Mariana (Pasto), secretario en propiedad del Juzgado Segundo Penal de circuito de Mocoa.
[2] Montero Medina, Diana Montero. Intervención psicosocial en la migración forzada. Hugo Arias Flores (Editor). Migración forzada éxodo en la gran Colombia, Quito: Editorial Universidad Tecnológica Indoamericana, 2020. página 129
[3] Ibidem, página 131
[4] Osuna, Néstor. Las sentencias Estructurales. Tres ejemplos de Colombia. Víctor Bazán (Editor). Justicia Constitucional y derechos fundamentales. La protección de los derechos sociales. Las sentencias estructurales, Chile. Fundacion Konrad Adenauer. 2015 pagina 99 – 100.
[5] Ibidem página 103.
[6] Duque Roldan, Juan Sebastián. El enfoque de orientación sexual e identidad de género en la restitución de tierras en Colombia. En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.º 56, mayo-agosto de 2023, pagina 251.
[7] Ibidem.
[8] Ibidem página 253.
[9] Ibidem.
[10] Ibidem página 255
[11] Ibidem página259
[12] Ibidem página 259
[13] Ibidem página 260
[14] Ibidem páginas 260 y 261.
[15] Ibidem página 263
[16] Al respecto de la vulneración al test de igualdad Diego López Medina en su libro “Interpretación constitucional”, establece que: “Test de igualdad, para la revisión de la legislación o actos públicos o privados que distinguen entre personas, para controlar violaciones del derecho a la igualdad. Se trata de una forma específica y quizá más detallada del test de razonabilidad de la legislación” (página 67); ideas que también son evidentes en Carvajal y Noguera y su texto denominado “La acción de tutela y la incostitucionalidad por omisión, como garantías constitucionales en búsqueda de la protección ciudadana del derecho a la igualdad ante los poderes estatales”, los autores reflexionan ese test de razonabilidad desde tres puntos: “A. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual; B. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución; C. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre este trato y el fin perseguido.”, permitiendo evidenciar que la afectación al derecho a la igualdad, que se genera por una discriminación puede recaer sobre la inconstitucionalidad de cualquier tipo de norma o acto publico que atente contra el mismo, siendo un claro ejemplo la actual guía de atención diferencial con la cual trabaja la URT en atención a personas LGTB.
López Medina, Diego Eduardo. Interpretación constitucional. Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura (2 edición), 2006.
Carvajal Vallejo, Luis Carlos; Noguera Santander, Daniel. La acción de tutela y la incostitucionalidad por omisión, como garantías constitucionales en búsqueda de la protección ciudadana del derecho a la igualdad ante los poderes estatales. Patricio Maraniello (director). La participación ciudadana en los tres poderes del Estado. IJ editores. 2021 Tercer Parte.
[17] Albornoz Ortiz, Margarita Alejandra; Carvajal Vallejo, Luis Carlos. Los derechos humanos de las víctimas y personas en proceso de reincorporación en el contexto de conflicto armado en Colombia. En https://www.trabalhoscidhcoimbra.com/ojs/index.php/anaiscidhcoimbra/issue/view/12