La inaplazable necesidad de establecer el alcance del arbitraje ante actos administrativos que se producen en la contratación estatal en Colombia
Comentario a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 2024
Por: Jorge Sebastián Castro Forero[1]
El arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos en el cual los árbitros administran justicia de manera transitoria, de tal manera que la decisión que adoptan tiene los efectos de una sentencia judicial. Este mecanismo puede ser utilizado para dirimir controversias que surgen de la actividad contractual del Estado, no obstante el legislador impuso una limitante a los árbitros y es que en sus decisiones no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos pero pueden hacerlo frente a los efectos económicos de esos actos producto del ejercicio de las facultades excepcionales.
Esta regla que parece clara en la práctica ha presentado varios problemas, entre ellos el hecho de que al resolverse una controversia contractual producto de una modificación unilateral por ejemplo, la decisión de los árbitros tiene efectos económicos pero también implica un análisis de la legalidad del acto que profirió la entidad contratante mediante el cual modificó el contrato.
Lo anterior ha dado lugar a diferentes cuestionamientos sobre la competencia que tienen los árbitros para pronunciarse sobre los actos administrativos contractuales[2]. Se trata de discusiones arduas e interesantes, las cuales surgen de la importancia que tiene la actividad contractual del Estado y el arbitraje como un mecanismo ágil e idóneo para resolver las controversias que surgen en el marco de aquella.
Desde el Decreto 150 de 1976 se autorizó la inclusión en los contratos estatales del pacto arbitral y en esa regulación se previó que los efectos del pacto no podían recaer sobre la caducidad y sus implicaciones[3]. Luego en el Decreto 222 de 1983, que fue el estatuto de contratación vigente antes de la expedición de la Ley 80 de 1993, se estableció que en los contratos estatales podía pactarse la cláusula compromisoria pero su aplicación y efectos no podía extenderse a la cláusula de caducidad y a aquellas que contengan las denominadas cláusulas excepcionales que eran terminación, modificación e interpretación unilaterales[4]. En estos dos estatutos la decisión del legislador fue limitar la competencia de los árbitros en relación con aquellas controversias en las cuales se cuestionaba la validez de los actos administrativos mediante los que la entidad contratante hacía uso de las potestades excepcionales[5].
Con la expedición de la Ley 80 de 1993 se mantuvo la posibilidad de pactar la cláusula compromisoria en los contratos estatales y no se hizo mención expresa a la prohibición incluida en los estatutos de 1976 y 1983[6]. La Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de que los árbitros que conocen de controversias contractuales no son competentes para: “Pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”[7].
En 2012 se expide la Ley 1563, estatuto de arbitraje nacional e internacional, la cual prevé que en los eventos en que las controversias sean producto de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de la expedición de actos administrativos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo debe proferirse en derecho[8]. En esta ley se incluye la posibilidad de acudir al arbitraje cuando se presenten controversias relacionadas con los efectos económicos de los actos administrativos producto del ejercicio de potestades excepcionales en la contratación estatal, lo cual significa en la práctica que los juicios sobre la validez de esos actos es competencia exclusiva de los jueces contencioso administrativos y los efectos económicos de estos si pueden ser objeto de decisiones arbitrales.
Sobre este tema el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia dado que no era pacífica. En marzo de 2024, el alto Tribunal estableció la siguiente regla:
“Las medidas de reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones y la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial, son inescindibles al ejercicio de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Los litigios que versen sobre tales medidas y mecanismos comprometen un juicio de validez y legalidad sobre el ejercicio de la función administrativa y no solamente sobre sus efectos económicos; por tanto, los árbitros carecen de jurisdicción para pronunciarse sobre esas disposiciones, y cualquier controversia en torno a ellas deberá surtirse a través de la correspondiente impugnación judicial ante esta jurisdicción especializada”[9].
De acuerdo con la anterior regla jurisprudencial de unificación las controversias que se susciten producto de la adopción de medidas tendientes a mantener el equilibrio económico del contrato son expresión del ejercicio de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, norma que regula los medios que pueden utilizar las entidades para lograr el cumplimiento de los fines de la contratación estatal, entre los cuales se encuentra la terminación, interpretación y modificación unilaterales. Sumado a ello, la regla agrega que los juicios relacionados con la aplicación de tales medidas y sus consecuencias económicas: “Comprometen un juicio de validez y legalidad sobre el ejercicio de la función administrativa”, motivo por el cual se trata de controversias que son competencia exclusiva del juez natural del contrato y no pueden ser conocidas por los árbitros[10].
La sentencia de unificación del Consejo de Estado ha dado lugar a diferentes debates e incluso a la organización de eventos académicos con el fin de estudiar su alcance[11]. Es una decisión que tuvo tres salvamentos de voto y cuatro aclaraciones de voto. En uno de los salvamentos se expone que la regla de unificación es antitécnica y excesivamente restrictiva e incluso que no materializa una: “[V]erdadera unificación jurisprudencial”[12]. En otro salvamento se califica a la regla como contraria a la ley debido a que desconoce: “La habilitación legal otorgada a los árbitros en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 y atenta gravemente contra la posibilidad de que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública estipulen cláusulas compromisorias”[13].
Esta decisión tiene fuerte impacto en materia de arbitraje en Colombia puesto que si bien reafirma lo señalado por la Corte Constitucional en 2000 sobre la restricción que tienen los árbitros para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en uso de las potestades excepcionales, lo cierto desde nuestro punto de vista, es que la regla de unificación fue más allá y terminó cercenando la posibilidad legal que tiene los árbitros de conocer las controversias sobre los efectos económicos de los actos administrativos producto del ejercicio de potestades excepcionales en la contratación estatal, esto por cuanto en la regla se prevé que la exclusión recae sobre: “Cualquier controversia que surja en torno a esos temas”[14].
Los mecanismos de solución de controversias como el arbitraje son útiles y necesarios para resolver los conflictos de manera pronta dada la congestión judicial que se tiene en Colombia. Esto es un tema que cobra importancia en la contratación estatal puesto que el arbitraje ha sido un medio al cual se acude con el fin de resolver de forma ágil y pronta las controversias entre el Estado y sus contratistas. No obstante la decisión de unificación del Consejo de Estado refleja una intención de restringir el arbitraje sin parámetros claros sobre cuales son los temas sobre los que sí pueden pronunciarse los árbitros en controversias contractuales de naturaleza estatal.
Es importante fijar con claridad el alcance de la competencia de los árbitros cuando conocen controversias relacionadas con el uso de las potestades excepcionales en la contratación estatal tarea que le corresponde al legislador y por supuesto al Consejo de Estado. El escenario actual genera incertidumbre e incluso la regla de unificación puede ser un desincentivo para pactar la cláusula compromisoria generando que todas las controversias contractuales de naturaleza estatal terminen en la jurisdicción contencioso administrativa. Lo cual no se ajusta del todo a la voluntad del legislador plasmada en 2012 en el Estatuto de arbitraje.
El arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos cuyo alcance ha querido ampliarse en vez de restringirse, tan es así que se han presentado varios proyectos de ley para crear el arbitraje en materia tributaria y aduanera, el arbitraje en procesos ejecutivos, entre otros[15]. Limitar los mecanismos de solución de conflictos no es la tendencia en Colombia, esto se evidencia en la modificación que se hizo a la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa en la cual se incluyó un criterio amplio de asuntos susceptibles de esta frente al criterio restrictivo que venía desde la Ley 640 de 2001.
[1] Abogado y Magíster en Derecho del Estado con énfasis en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. Se ha desempeñado como asesor en el sector público y privado y ha participado como autor e investigador en varias publicaciones sobre contratación estatal y responsabilidad patrimonial del Estado y sus agentes. Actualmente es asesor de la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa en la Procuraduría General de la Nación. https://www.linkedin.com/in/jorge-sebastian-c-72187751/
[2] “La competencia de los tribunales arbitrales en relación con el juzgamiento de la legalidad de actos administrativos contractuales no es un tema nuevo ni pacífico”. León Gil, Mónica Alejandra. Arbitraje de actos administrativos contractuales. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018, p. 15.
[3] Presidencia de la República. Decreto 150 de 1976, Artículo 66. Derogado por el Decreto 222 de 1983. “De la cláusula compromisoria. Salvo disposición en contrario, en los contratos que celebre la Nación podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten en relación con el contrato.
En la clausula compromisoria deberá convenirse la forma de nombrar los árbitros. El fallo será siempre en derecho. La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos no son susceptibles de decisión arbitral”. Decreto disponible en: https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1708308 (sitio consultado por última vez el 5 de julio de 2024).
[4] Presidencia de la República. Decreto 222 de 1983, Artículo 76. “De la cláusula compromisoria. Salvo disposición en contrario, en los contratos podrá estipularse la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros nacionales las diferencias que se susciten en relación con el contrato.
Los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho.
La aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral. Tampoco lo serán las cláusulas que contengan los principios previstos en el Título IV.”. Decreto disponible en: https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1049915 (sitio consultado por última vez el 5 de julio de 2024).
[5] León Gil, Mónica Alejandra, op., cit., p, 16.
[6] Congreso de la República. Ley 80 de 1993. Artículo 70. Derogado por la Ley 1563 de 2012. “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.
El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro.
La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.
Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.
En los contratos con personas extranjeras, como también en aquellos con persona nacional, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un Tribunal Arbitral Internacional.” (sitio consultado por última vez el 5 de julio de 2024).
[7] Corte Constitucional. Sentencia C-1436 de 2000, exp. D-2952.
[8] Congreso de la República. Ley 1563 de 2012, Artículo 1°. “Definición, modalidades y principios. (…) En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.” Ley disponible en: https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1683448 (sitio consultado por última vez el 5 de julio de 2024).
[9] Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de unificación del 14 de marzo de 2024, rad. 11001-03-26-000-2022-00173-00 (68.994).
[10] Ibid.
[11] Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Foro: La Competencia arbitral sobre los actos administrativos contractuales. Bogotá, 24 de abril de 2024. Foro disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=iETlNP9ybRk (sitio visitado por última vez el 5 de julio de 2024).
[12] Consejo de Estado. Salvamento de voto del Magistrado Alberto Montaña Plata a la sentencia de unificación del 14 de marzo de 2024 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, rad. 11001-03-26-000-2022-00173-00 (68.994).
[13] Consejo de Estado. Salvamento de voto del Magistrado Martín Bermúdez Muñoz a la sentencia de unificación del 14 de marzo de 2024 proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, rad. 11001-03-26-000-2022-00173-00 (68.994).
[14] Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de unificación del 14 de marzo de 2024, rad. 11001-03-26-000-2022-00173-00 (68.994).
[15] Congreso de la República. Gaceta del Congreso No. 1635 del 23 de noviembre de 2023. Proyecto de Ley 198 de 2023 Senado. Proyecto de ley disponible en: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2023/gaceta_1635.pdf (sitio consultado por última vez el 5 de julio de 2024).
Congreso de la República. Gaceta del Congreso No. 900 del 25 de julio de 2023. Proyecto de Ley 08 de 2023 Senado. Proyecto de ley disponible en: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2023/gaceta_900.pdf (sitio consultado por última vez el 5 de julio de 2024).
Para citar: Jorge Sebastián Castro Forero, “La inaplazable necesidad de establecer el alcance del arbitraje ante actos administrativos que se producen en la contratación estatal en Colombia” en Blog Revista Derecho del Estado, 01 de febrero de 2025.