¿Crítica a la judicatura o a los derechos?
Comentario al artículo
Buriticá-Arango, Esteban. 2024.
Revista Derecho del Estado.59 (mayo-agosto de 2024), 205-233.
Por: Carlos Alberto Vergara Hernández[1]
El presente comentario comenzará por separarse del término minoría por las connotaciones negativas que contiene. Si bien dicho término está bastante popularizado e incluso es usado en el ámbito del derecho internacional, no pueden ser ignoradas las críticas que se le han hecho. Debe quedar asentado que “la selección de las palabras y los discursos no es una mera decisión semántica, ya que influye en el modo que las personas perciben el mundo y tiene consecuencias sobre su actuar diario.”[2]
Sentenciar que algo es menor o minoritario no solo atiende a una cuestión estadística, sino que tiene un trasfondo discursivo que lo pone en segundo lugar respecto de lo que ocupa un lugar preponderante. En este contexto, referirse como minorías a poblaciones que históricamente han sido discriminadas no hace sino acrecentar el prejuicio que existe.
En todo caso, la elección del término minoritario no es azarosa, ni estrictamente numérica. Tómese solo como ejemplo a las mujeres; en México hay más de ellas que hombres[3], aún así sus derechos siguen en manos de hombres que normativa o fácticamente deciden sobre su cuerpo, remuneración y hasta su vida. Representan una minoría en el lenguaje de lo que se considera prioritario en la agenda social aunque su número sea superior al de los hombres.
Dicho esto, el sistema jurídico mexicano ha optado por hablar de personas en situación de vulnerabilidad con independencia del número que representen a nivel social. Esto, además amplía las perspectivas del problema, pues entiende al ser humano como dotado en lo individual del acceso a los derechos, con independencia de la opinión mayoritaria. En este sentido, es el artículo primero de la constitución, que de manera enunciativa más no limitativa, establece las categorías sospechosas, es decir, aquellas poblaciones que con independencia de su número han sido víctimas históricas de la discriminación.
En segundo lugar, habré de separarme de la noción de democracia utilizada por el autor, pues retorna al pasado de la teoría política para entenderla solo como la legitimidad de las instituciones dada por una colectividad que en las elecciones ha obtenido una mayoría, muchas veces irreal. Esto, ya lo he desarrollado en el comentario “¿La deliberación democrática es un límite a los estándares interamericanos de derechos humanos?”[4], donde recuerdo que la democracia actualmemte debe entenderse de forma más compleja y teniendo como mínimo el estándar dado por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos:
La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales.[5]
Este criterio de la Corte Interamericana está fundado, como ella misma sostiene, en la postura de Ferrajoli[6] y otros autores que han entendido a la democracia no solo en su vertiende formal, sino también sustancial, impidiéndole trastornar la “esfera de lo indecidible”[7]. Si bien el autor retoma la crítica a la ilegitimidad del Poder Judicial, omite establecer que no es el único poder que tiene una obligación con todas las personas sujetas a la potestad de un estado, con independencia de su pertenencia o no, a la mayoría electoral.
Debe recordarse que la judical review esbozada de forma primitiva en Marbury vs. Madison no preveía una superioridad del Poder Judicial, sino de la Constitución, fuente de toda legitimidad. Sostener que un Poder Judicial no es democrático por no ser votado es sostener que la Constitución prevé instituciones antidemocráticas, restándole legitimidad no a uno de los poderes, sino a todo el sistema jurídico. Sin embargo, la Constitución como máxima expresión de la voluntad popular y de la soberanía es la fuente de la legitimidad democrática en las instituciones, sean o no votadas.
En consonancia con lo anterior, en países como México o Bolivia donde la judicatura es electa por voto popular, se podría justificar cualquier violación cometida por el Poder Judicial por su respaldo popular sin considerar el contenido de sus sentencias o su apego al sistema jurídico.
En otro sentido, sostener que el poder judicial es ilegítimo por no ser votado atiende solo al criterio arcano de la democracia formal, omitiendo toda la evolución reciente que incorpora al concepto de democracia el criterio sustancial.
El autor usa como fundamento de su crítica la aparente falta de igualdad procesal en la que se encuentran las partes y que sería promovida por una judicatura parcializada a favor de lo que llama minorías. En este apartado parece obviar la evolución del concepto de igualdad, también dividido en formal y sustancial, omitiendo que una persona en situación de vulnerabilidad jamás tendrá condiciones reales de igualdad con una persona no vulnerabilizada.
En este contexto, se invoca una aparente extralimitación de la judicatura, cuando más bien se trata de una obligación del Estado en su conjunto a aplicar acciones afirmativas olvidadas, a veces, por los otros poderes públicos, pero que les son exigidas por una multiplicidad de instrumentos internacionales y disposiciones nacionales en diferentes países.
A pesar de que existen muchas voces que reclaman la necesidad de un “constitucionalismo popular” que confíe la garantía de los derechos a las mayorías, la realidad se ha impuesto sobre la buena fe de tales propuestas.
Un criterio que no debería cuestionarse es que la función principal de cualquier Estado es la protección de los derechos humanos por cualquiera de sus órganos. Sirva como ejemplo de la problemática, la situación actual de México, que excusado en la legitimidad popular, ha buscado acrecentar las violaciones a los derechos humanos de su población. Reformas recientes como la destitución masiva de toda la judicatura nacional, la implemnentación de la figura fascista de los jueces sin rostro, la eliminación de recursos nacionales para controvertir reformas constitucionales, la utilización de las fuerzas armadas en tareas de seguridad pública, la eliminación de organismos protectores de derechos humanos, la permanencia del arraigo y el incremento del catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa[8], son algunos ejemplos de las decisiones que puede tomar una legislatura sustentada en la decisión del “pueblo”.
A mi criterio el debate ha sido llevado por el autor sobre si los jueces pueden o no garantizar los derechos de las minorías o en qué casos, cuando no debiera existir lugar a dudad que un Estado es responsable en su conjunto del respeto a los derechos de los individuos. En todo caso, su postura sigue solo sobre la línea de lo formal, omitiendo que la protección de los derechos no debe atender a posturas utilitarias o numéricas, sino al contenido de las decisiones, sean ejecutivas, legislativas o judiciales.
A pesar de que el autor sostiene que existe poca evidencia empírica sobre el contraste entre la garantía de los derechos por parte del poder judicial y el legislativo, tanto México como Colombia demuestran lo contrario. Solo por citar el caso mexicano, derechos como la interrupción del embarazo, el matrimonio entre personas del mismo sexo, la corrección sexo genérica, el libre desarrollo de la personalidad, el consumo recreativo de la marihuana, las “cuotas” electorales, entre otros, han sido obtenidos por medio de la garantía judicial, en tanto que solo entre septiembre y noviembre de 2024, el Poder Legislativo y el Ejecutivo han constitucionalizado una decena de violaciones a los derechos humanos amparados en el pretexto de la mayoría democrática; que de hecho no es otra cosa que una manipulación del elemento formal de la democracia.
En los útimos años, se ha radicalizado en el mundo el discurso en contra de los derechos de todas las personas, destacan casos como Argentina con Milei, El Salvador con Bukele, Italia con Meloni, Estados Unidos con Trump, entro muchos otros. En todos los casos, el común denominador es que estos líderes responden a los intereses de una mayoría en contra de los intereses de las minorías que suelen venderse como no acordes con la moral dominante. En este contexto, el pueblo, la democracia, la mayoría, parecen eufemismos para defender los privilegios de quienes siempre han tomado las mismas decisiones a favor de los mismos grupos de poder. No es desconocido que doctrinas jurídicas siempre han buscado justificar este tipo de actuaciones violatorias de los derechos humanos, a veces por defender meros tecnicismos teóricos, a veces con subtextos menos evidentes pero siempre con la consecuencia de negar derechos.
Los discursos contra la judicatura omiten que los poderes legislativo y ejecutivo tienen también una obligación de respeto y garantía a los derechos humanos, pues se justifica que al ser poderes electos por las mayorías electorales tienen una justificación formal para realizar violaciones sutantivas. En este contexto, debe destacarse que no se defiende la función jurisdiccional por si misma, sino se defiende el acceso de las personas en situación de vulnerabilidad a mecanismos efectivos de defensa de sus derechos, mismos que hasta ahora no han hallado eco en las mayorías, sino justamente en la judicatura. Postura, diferente, existiría de mi parte, si en algún momento el poder judicial, respondiendo a las mayorías, opta por unirse a los poderes ejecutivo y judicial en la violación a los derechos humanos.
El discurso casi parece proponer que las personas que no tienen una garantía efectiva de sus derechos se sienten a esperar la posibilidad de que orgánicamente algún día se les reconozcan. La separación entre lo que postulan las teorías y lo que le acontece a los individuos en la cotidianidad es un sesgo que inevitablemente va a generar afectaciones si es aplicado.
La historia misma de los derechos humanos ha demostrado que ningún proceso establecido por quien tiene el poder va a desencadenar en un beneficio a quien no lo tiene. Los derechos nunca han sido concesiones graciosas de los poderosos, sino arrebatos violentos de los oprimidos. A pesar de ello, el derecho debe buscar estrategias para garantizar derechos por la vía pacífica, pero inmediata.
Aunque el autor postula que una sobreprotección de los derechos de las minorías puede generar enojo en las mayorías, es deber del Estado la garantía efectiva de todos los derechos aún en contra de quien no lo acepte. Cosa diferente sería seguir defendiendo que ciertas personas puedan ver anulada su esfera jurídica porque no encaja en lo normativamente aceptado por la heterodoxia.
El autor considera que el control judicial produce un menoscabo al proceso democrático, y que sólo cuando haya buenos resultados en la protección de los derechos de las minorías, se verá justificado. Debe destacarse que no se concuerda con este enfoque utilitario de concebir los derechos de las personas, además, por no ser concordante con la evolución propia del concepto de democracia.
Por ende, debe concluirse que mientras existan violaciones a los derechos humanos justificadas en la popularidad, un estado será ilegítimo en su conjunto y, ni siquiera por votación mayoritaria, podrá ser considerado democrático.
[1] Licenciatura y maestría en Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor en la misma Facultad de las asignaturas Control de Convencionalidad y Jurisprudencia y Filosofía del Derecho. Se ha desempeñado como abogado postulante, administración pública federal, asesor político y activista de Derechos Humanos.
[2] SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Protocolo para Juzgar con perspectiva de Infancia y Adolescencia. México, 2021, recuperado de https://www.scjn.gob.mx/tusderechos-tufortaleza/pdf/personas_adultas/protocolo-para-juzgar-con-perspectiva-de-infancia.pdf, p. 15.
[3] INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y GEOGRAFÍA. Mujeres y hombres en México ¿Cuantos somos?, recuperado de https://cuentame.inegi.org.mx/poblacion/mujeresyhombres.aspx?tema=P
[4] VERGARA HERNÁNDEZ, Carlos Alberto. ¿La deliberación democrática es un límite a los estándares interamericanos de derechos humanos?. Blog Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, recuperado de https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2024/08/16/la-deliberacion-democratica-es-un-limite-a-los-estandares-interamericanos-de-derechos-humanos/
[5] Caso Gelman Vs. Uruguay, Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, recuperado de https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf, 70-71.
[6] BOVERO, Michelangelo y FERRAJOLI, Luigi. Teoría de la Democracia. Dos perspectivas comparadas., México, Instituto Nacional Electoral, 2020, 12-22.
[7] idem
[8] Cabe destacar que no es desconocido para el Estado mexicano que el arraigo y la prisión preventiva oficiosa son instituciones jurídicas violatorias de derechos humanos. Al respecto pesan sobre México, dos sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que le ordenaron modificar su Marco constitucional, a saber, Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México y García Rodríguez y otro vs. México.
Para citar: Carlos Alberto Vergara Hernández, “¿Crítica a la judicatura o a los derechos?” en Blog Revista Derecho del Estado, 11 de febrero de 2025. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2025/02/11/critica-a-la-judicatura-o-a-los-derechos/