Comentario sobre el artículo “La Drittwirkung ante el trasfondo de la transformación de los derechos morales en derechos fundamentales” de Martin Borowski
Por: Arnulfo Daniel Mateos Durán
El papel de los derechos fundamentales dentro del ordenamiento jurídico nacional ha sido siempre un tema de gran debate dentro de la teoría del Estado. Los derechos fundamentales como normas positivas que garantizan, protegen y promueven las libertades y los bienes de los individuos son el producto de un desarrollo histórico que se ha caracterizado por su expansión y reforzamiento. De ser meras concesiones graciosas del ordenamiento jurídico, ya sea como el resultado de acuerdos políticos entre los entes del poder o simplemente el reconocimiento del goce de ciertas libertades inherentes al individuo, los derechos fundamentales son ahora un elemento integral de toda democracia constitucional.[1] Los derechos fundamentales como parte del ordenamiento constitucional funcionan, por lo mismo, como parámetro de control de las normas infraconstitucionales. La Drittwirkung o “eficacia horizontal de los derechos fundamentales” es producto de este nuevo paradigma.
En el texto Martin Borowski narra los inicios de la discusión y desarrollo de la figura dogmática conocida como “Drittwirkung”. En especial hace mención del famoso debate entre Günter Dürig (Drittwirkung mediata) y Hans Carl Nipperdey (Drittwirkung inmediata). Para Dürig los derechos fundamentales son defensas a favor del individuo contra el poder del Estado. Estos derechos irradian también al derecho privado, lo cual implica que el Estado es el destinatario de su observancia al momento de aplicar dichas disposiciones y también el único responsable de lesionarlos.[2] Por su parte, Nipperdey considera a cualquier particular como posible responsable de lesionar aquellos derechos fundamentales que permean dentro del derecho privado, gracias al “efecto absoluto” de los derechos fundamentales.[3] En dicho debate ya se puede observar una evolución del paradigma de los derechos, puesto que ya no se cuestiona la existencia y justiciabilidad de estos, sino quién es el responsable de su menoscabo y el destinatario de su efector protector.
Para entender la Drittwirkung es necesario tener en cuenta el trasfondo político de la Alemania de la posguerra, después de la experiencia del Nacionalsocialismo. El régimen político y jurídico nazi había alterado radicalmente el fundamento de los derechos fundamentales. Una de las modificaciones más simbólicas fue eliminar la idea del individuo como portador de derechos.[4] En cambio, el fundamento y origen de los derechos era la colectividad; como elemento de unidad.[5] Esta simple alteración justificó en parte la serie de crímenes cometidos durante el régimen del Nacionalsocialismo.
Los crímenes abominables contra los derechos y bienes de las personas antes y durante la Segunda Guerra Mundial exigían el reforzamiento de las garantías jurídicas que los protegían. La Ley Fundamental de Bonn estaba impregnada de este pensamiento, el cual puede percatarse del artículo 1, párrafo 3 de la Ley Fundamental, que establece a la dignidad humana como el fundamento de todos los derechos y a su vez como límite a la acción estatal. Todo lo anterior, fue reforzado por la cláusula pétrea del artículo 79, párrafo 3 de la Ley Fundamental. Estos precedentes permiten entender la sentencia del caso Lüth, en la que el Tribunal Constitucional Federal Alemán se decantó por la Drittwirkung mediata.
Por lo anterior, es posible comprender el punto de partida de Borowski para proponer un nuevo planteamiento de la Drittwirkung.
El texto presenta dos elementos claves que merecen especial mención: El primero se refiere a un nuevo enfoque dogmático de la Drittwirkung, es decir, una Drittwirkung focalizada en el Estado y que se configura conforme a la función del derecho en cuestión.[6] El segundo se refiere a la teoría de la transformación de los derechos morales en derechos fundamentales y sus implicaciones dogmáticas. Estos dos puntos se desarrollarán a continuación.
Una Drittwirkung situada en la figura del Estado tiene como ventaja la situación del Estado frente a los demás individuos. El Estado al contar con el monopolio del poder se ve limitado por el ordenamiento jurídico, en otras palabras, el principio de Estado de Derecho. Al contar con un rango constitucional, los derechos fundamentales son parámetro de la acción estatal. Sin embargo, no son ilimitados y cuentan con restricciones establecidas por la Constitución. Tales restricciones otorgan al Estado un margen de decisión, lo que permite el uso del test de proporcionalidad y marca una diferencia importante respecto de los particulares. El papel de las restricciones constitucionales y su dinámica con los actos del Estado es de suma importancia, pues suponen un punto de tensión que incentiva el debate relativo al contenido de los derechos.[7]
Los derechos fundamentales al encontrarse en constante evolución han ido adquiriendo complejidad. Ya no son meros mandatos de omisión para el Estado, sino que constituyen también mandatos de acción estatal. Esto implica que el Estado es el único destinatario del efecto de los derechos fundamentales, pero a su vez es el principal garante de los mismos. La propuesta de Borowski busca compaginar la Drittwirkung con las funciones de los derechos fundamentales (derechos de defensa, derechos de prestación y derechos de igualdad), donde la Drittwirkung es el puente que permite a los individuos demandar una legislación, la expedición de actos administrativos u otras acciones del Estado. Es decir, ya no solamente el juez es el responsable de la incorrecta aplicación del derecho, sino toda la administración estatal es responsable de la salvaguarda de los derechos fundamentales, incluso por actos cometidos en manos de los particulares. Situación que supera a la Drittwirkung mediata clásica.
El segundo punto relevante del texto constituye la teoría de la transformación de los derechos morales en derechos fundamentales. Lo que presenta esta teoría es justificar la institucionalización de los derechos morales como derechos erga omnes, en derechos positivos. Los derechos morales institucionalizados pierden parte de su universalidad, pero ganan eficacia jurídica. Esta teoría ofrece muchas ventajas desde una perspectiva dogmática, por ahora mencionaremos tres: Primero, conciben al Estado como único destinatario (punto que ya se mencionó anteriormente). Segundo, justifican la dimensión moral de los derechos fundamentales, lo que es de suma importancia pues explica su prioridad respecto de otro tipo de normas jurídicas; en especial, de gran utilidad dentro del contexto del derecho internacional de los derechos humanos. Tercero, la dimensión moral de los derechos fundamentales[8] permite el uso de la categoría del peso, elemento esencial dentro de la tercera etapa del test de proporcionalidad, en otras palabras, la ponderación.[9]
El enfoque dogmático de la Drittwirkung por parte de Borowski ofrece una serie de nuevas posibilidades para el desarrollo de los derechos fundamentales. Asimismo, su planteamiento no está limitado al ordenamiento jurídico nacional. Puede parecer exagerado, pero dentro de esta propuesta podemos encontrar los primeros eslabones de una dogmática de los derechos fundamentales internacionales. Al tomar en cuenta el papel garante del Estado y las funciones de los derechos, pueden llegar a sistematizarse los derechos fundamentales internacionales, pero gracias a su elemento moral, se abre la puerta a su ponderación. Esto último es lo valioso de la Drittwirkung propuesta por Martin Borowski.
[1] Relativo al cambio de paradigma de los derechos fundamentales, véase, König, S. Zur Begründung der Menschenrechte: Hobbes-Locke-Kant, Múnich/Friburgo: Editorial Karl Alber, 1994, p. 302.
[2] Dürig, G. Grundrechte und Zivilrechtsprechung. En Theodor, M. Vom Bonner Grundgesetz zur gesamtdeutschen Verfassung. Festschrift zum 75. Geburtstag von Hans Nawiasky. Munich: Isar Verlag, 1956, p. 176 y ss.
[3] Nipperdey, H. C. Grundrechte und Privatrecht. Editado por encargo a los trabajadores de Hans Carl Nipperdey. Festschrift für Erich Molitor zum 75. Geburtstag. Múnich/Berlín: Beck´sche Verlag, 1962, pp. 26 y ss.
[4] Relativo a las críticas del Nacionalsocialismo contra el liberalismo de los derechos fundamentales en la Constitución de la República de Weimar, véase, Huber, E. R. Verfassungsrecht des Großdeutschen Reiches. Hamburgo: Hanseatischen Verlagsanstalt, 1939, pp. 25 y ss.
[5] Ibídem, p. 157 y ss.
[6] Relativo a las funciones de los derechos fundamentales dentro de la dogmática, véase, Borowski, M. La estructura de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, núm. 25, 2003.
[7] Respecto a la importancia de las restricciones dentro de la dogmática, véase, Lindner, J. F. Theorie der Grundrechtsdogmatik. Tubinga: Mohr Siebeck, 2005, pp. 229 y ss.
[8] Para un estudio más pormenorizado de la relación entre derecho y moral, véase, Nava Tovar, A. La institucionalización de la razón. La filosofía del derecho de Robert Alexy. Ciudad de México: Grupo Editorial Siglo Veintiuno/Universidad Autónoma Metropolitana, 2015, pp. 222 y ss.
[9] Cfr. Alexy, R. Theorie der Grundrechte. Fráncfort del Meno: Suhrkamp, 1994, pp. 494 y ss.