Coronavirus: ¿Hacia un modelo legislativo de emergencia?
Por: Guillermo Otálora Lozano
Profesor de cátedra, Universidad de los Andes
Nuestra constitución, al igual que otras constituciones democráticas modernas, prevén la atribución de poderes de emergencia al Poder Ejecutivo en casos de crisis. Según John Ferejohn y Pasquale Pasquino, existen dos modelos de poderes de emergencia: el modelo constitucional o “neo-romano” y el modelo legislativo. El modelo “neo-romano”, llamado así por los autores por asimilarse al arreglo constitucional de la república romana en el cual el Senado podía decidir el nombramiento de un dictador por seis meses, supone en las democracias modernas que la rama ejecutiva se habilita a sí misma para ejercer los poderes de emergencia y los ejerce con alguna supervisión política y judicial. Un ejemplo de este modelo es el de la constitución francesa de 1958, cuyo artículo 16 contiene una amplia habilitación para que el presidente adopte las “medidas exigidas por las circunstancias”. Un segundo ejemplo es el colombiano, en que el presidente es el primero en declarar el estado de excepción, y ejercer los poderes derivados del mismo inmediatamente después de la declaración, con sujeción a ciertos controles políticos y judiciales posteriores.
El segundo modelo, que los autores denominan un “modelo legislativo”, no supone una habilitación constitucional previa para el gobierno, sino la expedición de legislación de emergencia hecha a la medida de las circunstancias. Como ejemplos de esta legislación de emergencia, se encuentran las leyes contra el terrorismo que fueron aprobadas después del 11 de septiembre en Estados Unidos y en Gran Bretaña. Un ejemplo más cercano en el tiempo es el paquete de estímulos económicos que aprobó el Congreso de Estados Unidos la semana pasada para hacer frente a las consecuencias económicas de la pandemia del coronavirus, o la “Coronavirus Act” aprobada por el parlamento británico, que contiene medidas de emergencia y tiene una duración de dos años.
El modelo legislativo tiene ventajas y desventajas. Por el lado de las desventajas, se encuentra, en primer lugar, la posible lentitud de la reacción legislativa a la emergencia. En segundo lugar, el modelo legislativo carece del carácter “dualista” del modelo constitucional, en el cual hay una distinción clara entre el derecho de la excepción y el derecho de la normalidad. Con esto, se pueden terminar normalizando las medidas que se toman durante la emergencia y se puede terminar prolongándolas en el tiempo, más allá de lo requerido por la crisis.
Por el lado de las ventajas, se encuentra que permite un mayor control del órgano legislativo, el cual determina si se dan las circunstancias de la emergencia, y establece con mayor precisión las clases de medidas de emergencia que se autorizan a un gobierno. En este sentido, el modelo legislativo de emergencia es más democrático que el constitucional.
Para el caso colombiano, y en particular para la crisis que ahora vivimos con el coronavirus, cabe considerar el modelo legislativo. El Estado debe actuar para limitar la pandemia, no durante unas semanas o unos meses, sino durante un horizonte temporal que puede durar hasta 18 meses. En estas circunstancias, existen bajo el actual modelo dos alternativas que son profundamente antidemocráticas. La primera, es que la mayor parte de las medidas de emergencia que se adopten al amparo del artículo 215 de la Constitución se adopten con vocación de permanencia, con lo cual el presidente habrá legislado de manera unilateral para un horizonte temporal más amplio que los 90 días máximos de la emergencia.
La segunda alternativa es que las decisiones después del 15 de junio de 2020 sean adoptadas por medio de decretos reglamentarios, quizás invocando las facultades del presidente de la República para la preservación del orden público. Esta facultad ya fue utilizada para decretar las medidas de aislamiento obligatorio, y ha sido criticada por algunos juristas como una forma de elusión constitucional[1].
Ante estas dos alternativas, puede ser preferible que las medidas, especialmente las de manejo de las consecuencias económicas y sociales de la pandemia, tengan algún grado de control político. Dicho control se asegura por medio de un marco legal, ampliamente discutido por el Congreso, con vigencia de al menos dos años, que cubra los distintos frentes de política pública que deben ahora reorganizarse por efecto de la pandemia.
La crisis del coronavirus es inédita en que se trata de una crisis más larga que lo previsto en nuestra constitución, pero tiene un punto final, posiblemente cuando haya una vacuna o un tratamiento científicamente demostrado, y dicha vacuna o tratamiento se pueda producir y distribuir masivamente. A diferencia de los problemas de “orden público” producidos por la violencia en Colombia, los cuales sirvieron como pretexto para un régimen de estado de sitio que duró décadas, sabemos que en el futuro cercano habrá un momento definido en que la crisis acabe. Incluso, dicho momento podría definirse con precisión en la legislación de emergencia que se expida.
El modelo legislativo puede traer mayor deliberación democrática a las grandes decisiones que deban tomarse a mediano plazo. Un marco legal para la crisis del coronavirus podría incorporar los instrumentos que requiere el gobierno para enfrentar la pandemia, sin que la validez de estos instrumentos se extienda más allá de la crisis, y podría incorporar mecanismos especiales de transparencia, rendición de cuentas y control judicial, más allá de los previsto para los decretos legislativos de estado de emergencia. Con este marco legal, además, el Congreso podría mediar las tensiones entre centralismo y autonomía territorial que han surgido en las últimas semanas.
Para esto, sin embargo, se requiere que el Congreso reclame el rol que tiene en una democracia, incluso en tiempos de crisis. Esta emergencia es inédita en que el normal funcionamiento de las ramas del poder se ha visto interrumpido, no por un acto de gobierno, sino por la extrema negligencia de algunos miembros del Congreso, quienes se excusan en la insólita tesis de que una sesión legislativa en línea es inconstitucional o ilegal. Lo inconstitucional es que el Congreso se paralice, teniendo hoy todas las herramientas tecnológicas para deliberar y votar desde la distancia. El Congreso debe sesionar, al menos, para los fines concretos del artículo 215, y además para determinar cómo va a funcionar el Estado dentro de los próximos dos años, durante los cuales se deberá contener una pandemia y manejar sus consecuencias.
[1] No estoy de acuerdo con esa tesis, pero esa discusión escapa al ámbito de esta contribución. Basta señalar, por ahora, que es una discusión válida en la que hay argumentos de peso en ambos lados.