Sin cuarentena en el control abstracto de constitucionalidad
Por: Alfonso Palacios Torres. Profesor Universidad Externado de Colombia
Este documento lo anima una columna publicada en el diario el Espectador por el profesor Rodrigo Uprimny, el pasado domingo 19 de abril; en ella narraba su preocupación de porque una afectación a la libertad de todos quienes estamos en territorio colombiano –que en este caso entendía como necesaria- fuera ordenada por decretos ordinarios expedidos por el Presidente de la República, por gobernadores o por alcaldes, sin que en su concepto existiera un claro fundamento legal a dicha atribución –tema que, como es de esperarse, ha sido discutido por quienes nos interesamos por el derecho constitucional-. Sin embargo, Rodrigo fue más allá, y planteó que, debido a la suspensión de labores ordinarias por del Consejo de Estado, el examen de constitucionalidad de dichos decretos ordinarios debería realizarlo la Corte Constitucional; argumentó que la sentencia C-400 de 2013 resultaba un precedente aplicable, y que por tanto existía fundamento constitucional para esta alternativa.
Como siempre Rodrigo se adelanta a todos nosotros, y pone en la agenda política y jurídica los temas de mayor relevancia, y esta coyuntura no ha sido la excepción con esta provocadora invitación al debate. No obstante, considero que la conclusión que en esta ocasión nos propone el profesor Uprimny es equivocada, por lo menos desde dos perspectivas: i) los fundamentos normativos de la misma son imprecisos, pues desconoce lo preceptuado por las disposiciones constitucionales que asignan competencias en materia de control constitucional, y además porque presenta como “precedente” una sentencia cuyo principio de decisión prevé lo contrario a lo que Rodrigo propone; pero también desde una perspectiva de teoría constitucional, creo que la propuesta es criticable en tanto ii) plantea una solución que se aleja de una repartición equilibrada y lógica de competencias entre quienes desarrollan la función de control de la constitucionalidad en nuestro Estado.
Paso a explicar mi discrepancia
Sea lo primero recordar que el art. 237 n. 2 de la Constitución de 1991 asignó al Consejo de Estado el control de constitucionalidad de todos los decretos expedidos por el Gobierno que no sean expresamente atribuidos a la Corte Constitucional. La lectura sistemática y teleológica de esta disposición, en conjunto con el art. 241 y del artículo 10 transitorio de la Constitución, ha conducido a la jurisprudencia de la Corte Constitucional a establecer una subregla jurisprudencial estable, pacífica y constante: la Corte realizará el examen de constitucionalidad de aquellos actos normativos de carácter general expedidos por el Gobierno que, en cumplimiento de una facultad expresamente atribuida por la Constitución, desarrollen temas cuya regulación usualmente correspondería a la ley; esto por cuanto al estar previsto que reemplacen a la ley, deben ser considerados ley en sentido material. Regla jurisprudencial que es reiterada, y si se quiere detallada, en la sentencia C-400 de 2013 –mencionada por el profesor Uprimny-, uno de cuyos apartes consagra: “[e]n este ámbito, serán también de su conocimiento [de la Corte] los decretos o actos cuya expedición, de ordinario o de manera transitoria, la Constitución le atribuye a otros órganos distintos del Congreso de la República, siempre que regulen asuntos sometidos a reserva ordinaria o especial de ley, así su denominación suponga aparentemente el conocimiento y decisión de otra autoridad constitucional”.
Así mismo, y en total coherencia con la subregla jurisprudencial antes expuesta, en la misma sentencia la Corte aclara cuáles son los actos cuyo examen de constitucionalidad no estaría a su cargo, sino a cargo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Expresó la Corte en el apartado 6.3. “[t]ampoco encuadran en el contenido material de ley, los reglamentos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley, en cuanto la incompetencia advertida del Jefe de Estado habrá de ventilarse a través de la acción de nulidad de actos administrativos de carácter general (art. 137 de la Ley citada), dado que esa irregularidad no será porque haya vulnerado la materialidad de ley, sino, propiamente, los límites sobre los cuales se edifica la potestad reglamentaria (art. 189-11 Const.)”. es decir, cuando se acuse un decreto reglamentario –también llamado por la doctrina decreto ordinario- de haber excedido su ámbito normativo, deberá ser cuestionada su adecuación a la Constitución o a la ley por medio de la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 del CPACA.
Siendo esto lo consagrado por la sentencia C-400 de 2013, considero que resulta impreciso afirmar que existe una subregla jurisprudencial que en algún caso asigne el examen de decretos reglamentarios o decretos ordinarios a la Corte Constitucional. Por tanto, en mi criterio no existe fundamento constitucional –ya sea de la lectura directa de las disposiciones constitucionales, o de alguna subregla jurisprudencial- que respalde la conclusión de que la Corte Constitucional deba conocer los decretos que adoptan medidas para afrontar la emergencia sanitaria declarada el 12 de marzo de 2020.
La propuesta de acatar lo previsto por el Constituyente no debe entenderse como una renuncia al control jurisdiccional de los decretos que ordenan medidas de cuarentena. La idea que ahora resalto es que existen alternativas que permiten hacer efectivo el control de dichos actos normativos, y que resultan mucho más acordes con el esquema funcional de control abstracto de constitucionalidad previsto por nuestra Constitución.
En efecto, aunque los considero necesarios y, a priori, proporcionados, coincido con la preocupación sobre el grado de afectación a la libertad que implican los decretos que ordenaron el aislamiento, y entiendo que existan dudas sobre si medidas que generan dicho nivel de afectación en las libertades pueden ser tomadas por medio de normas de naturaleza reglamentaria. Adicionalmente, es clara la situación coyuntural por la que atraviesa el Consejo de Estado debido a la suspensión de la mayoría de las funciones judiciales, entre ellas las de conocer acciones de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad simple.
Sin embargo, creo que una propuesta eficiente y que respete el esquema de control abstracto de constitucionalidad previsto por el Constituyente de 1991 es que el Consejo Superior de la Judicatura levante la suspensión de los procesos de nulidad simple –y, si se quiere, nulidad por inconstitucionalidad- que se llevan ante el Consejo de Estado. Esta medida solucionaría el vacío de control que actualmente existe, sin que se alterara la distribución competencial que en materia de control constitucional previó el Constituyente, y que ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En otras palabras, si existe juez natural para evaluar la constitucionalidad de decretos ordinarios, como los que durante esta emergencia sanitaria ordenan el confinamiento de la población, por qué no proponer que se levante la suspensión de términos de dicho juez de manera que pueda ejercerse el control de constitucionalidad sobre los mismos, antes que instar a que la Corte Constitucional se atribuya una nueva competencia, por cierto, sin un claro fundamento normativo.
A lo anterior debe adicionarse un argumento contextual de naturaleza pragmática: durante la emergencia sanitaria, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado está desarrollando el control automático de los decretos reglamentarios de los decretos legislativos fruto de la emergencia económica declarada el 17 de marzo. Esto quiere resaltar que no resulta para nada descabellado prever que, de levantarse la suspensión de los procesos de nulidad y nulidad por inconstitucionalidad, las distintas Secciones del Consejo de Estado estarían en capacidad de asumir y realizar el examen de constitucionalidad de los decretos que ordenaron medidas de confinamiento a la población.
Es esta la propuesta que ahora se presenta sobre un aspecto cierto, y que en un Estado de derecho debe preocupar a todos por igual: la necesidad de garantizar en todo tiempo el control jurisdiccional de las medidas que afecten las libertades individuales.
Otro tema, que me animará un escrito posterior, es la naturaleza que deben tener los cuerpos normativos que determinen este tipo de medidas. Por ahora, se presenta una propuesta sobre un presupuesto de dicho análisis, cual es el órgano competente para realizarlo.
A modo de resumen conclusivo quisiera recordar los puntos principales de la idea presentada:
1. No ha existido, ni debe por qué existir en este momento, duda sobre el juez natural de la constitucionalidad de los decretos ordinarios, pues tanto la Constitución, como la sentencia C-400 de 2013, dan respuesta a esta pregunta sin ninguna contradicción: el Consejo de Estado es el juez natural de este tipo de decretos;
2. No hay duda de que los decretos que ordenaron el confinamiento son decretos ordinarios; precisamente este aspecto es el que genera inquietud por la afectación de las libertades que resulta como consecuencia de las medidas adoptadas;
3. Antes que proponer una redistribución competencial, que por cierto parece no encontrar fundamento en la Constitución o en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debería abogarse por el levantamiento de la suspensión de los procesos de nulidad y nulidad por inconstitucionalidad a cargo del Consejo de Estado.
Todos queremos un Estado de derecho con controles claros, a tiempo y eficaces. Considero que el camino para alcanzarlo pasa por respetar la distribución competencial prevista en la Constitución, rodear y fortalecer a todas y cada una de las instituciones que realizan dichos controles, y velar porque las distintas interpretaciones que se presenten dentro del Estado sean coherentes y dialógicas. En este sentido, un Estado sólido y a resguardo de la arbitrariedad se construye mejor con fundamento en el respeto del modelo ideado por el constituyente del 91, que con la concentración de funciones en una sola institución, no importa lo beneficiosa que hasta el momento haya sido su tarea para el desarrollo de nuestro orden jurídico.