Emergencia sanitaria ¿Un nuevo estado de excepción?
Por: Juan Ospina[1]
La emergencia sanitaria es un área en disputa. El Gobierno nacional la ha utilizado como fundamento de decisiones no vinculadas con el estado de excepción por la emergencia social, en medio de este, lo que conlleva la elusión del control judicial inmediato del Consejo de Estado o automático de la Corte Constitucional. Esta entrada en el blog de la Revista Derecho del Estado analiza la figura de la emergencia sanitaria y plantea algunas alternativas para su regulación en el ordenamiento jurídico colombiano con ocasión de la pandemia generada por el COVID-19.
¿Qué es la emergencia sanitaria?
Es una decisión administrativa, a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) que, de acuerdo con el artículo 69 de la ley 1753 de 2015, se da cuando se presenten situaciones por “riesgo de epidemia, epidemia declarada, insuficiencia o desabastecimiento de bienes o servicios de salud o eventos catastróficos que afecten la salud colectiva, u otros cuya magnitud supere la capacidad de adaptación de la comunidad en la que aquel se produce y que la afecten en forma masiva e indiscriminada generando la necesidad de ayuda externa”.
Según dicha ley, la declaración de la emergencia sanitaria le concede al MSPS la facultad de determinar las acciones que se requieran para superarla, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno nacional, lo que está pendiente desde el 2015. Las entidades territoriales también pueden declarar la emergencia sanitaria en su jurisdicción, conforme al artículo 2.8.8.1.1.9. del Decreto Único del Sector Salud, aunque no cuenten con un marco jurídico claro para tal efecto. Debe anotarse que si bien la emergencia sanitaria tiene origen en el Código Sanitario Nacional de 1979, no cuenta con un marco regulatorio.
El espacio de la emergencia sanitaria en los estados de excepción
La Constitución Política establece tres tipos de estados de excepción: de guerra exterior (art. 212), de conmoción interior (art. 213) y de emergencia social, económica y ecológica y grave calamidad pública (art. 215). Este último es el que resulta más adecuado para responder a la emergencia en salud pública generada por el COVID-19, a pesar de ser sin duda imperfecto para la multiplicidad de desafíos que genera una pandemia global.
El estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica permite que el Gobierno nacional pueda expedir decretos con fuerza de ley y, teniendo al frente una pandemia, adoptar las medidas que sean necesarias para cumplir con los fines del Estado, incluyendo la protección de los derechos humanos. Así pues, en la emergencia social el Gobierno nacional está facultado para expedir medidas con el propósito de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, a diferencia de la emergencia sanitaria que solo faculta la adopción de medidas por parte del MSPS.
La respuesta del Gobierno al COVID-19 inició con la declaración de una emergencia sanitaria por parte del MSPS el pasado 12 de marzo, por medio de la Resolución 385, y luego fue complementada con la declaración del estado de emergencia económica, social y ecológica el 17 de marzo, mediante el decreto legislativo 417. Teniendo ambas declaraciones vigentes se esperaba una operación del Estado enfocada en responder adecuadamente a la pandemia, con respeto de los límites constitucionales, y la expedición de medidas que distinguieran, en función de los alcances de cada declaración, los efectos y medios de control judicial y político de las decisiones adoptadas.
Ausencia de control: tres ejemplos prácticos
El aislamiento obligatorio, en adelante confinamiento, con ocasión del COVID-19 se ordenó inicialmente por el MSPS para las personas mayores de 70 años y luego para las mayores de 60, mediante las resoluciones 464 y 470, del 18 y 20 de marzo respectivamente. Estas resoluciones tuvieron como fundamento la emergencia sanitaria, aunque fueron expedidas temporalmente en el marco de la emergencia social.
Posteriormente, el Gobierno nacional mediante los decretos 457 del 22 de marzo, 531 del 8 de abril y 593 del 24 de abril, ha ordenado el confinamiento de los habitantes limitando totalmente la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional. Estos decretos tuvieron como fundamento la emergencia sanitaria y no la emergencia social, es decir, el Gobierno limitó totalmente la libertad de circulación basado en una decisión administrativa del MSPS, lo cual solo puede hacerse en estados de excepción.
La razón de que durante los estados de excepción esté prohibido suspender ciertos derechos y, excepcionalmente, se permita limitar la libertad de circulación[2], es evitar la arbitrariedad y el abuso del derecho. En Latinoamérica tenemos lamentables antecedentes sobre los usos del estado de excepción. Esta decisión, además, debe notificarse a la Organización de Estados Americanos, como lo ha hecho el Estado colombiano frente a los decretos ordinarios mencionados, según puede verse acá.
Adicionalmente, la limitación de la libertad de circulación, que tendría que derivarse de un decreto ley en el marco del estado de excepción, debe tener control judicial de la Corte Constitucional. Este control, que es automático, integral y definitivo, permite verificar que los decretos examinados reúnan los requisitos formales y materiales señalados por la Constitución, protegiendo los derechos humanos y la salud del Estado de derecho. Sobre este tema hay un profuso debate, del que he podido hacer parte acá, entre quienes argumentan que el control de estos decretos debería corresponder a la Corte Constitucional (Esteban Hoyos y Julián Gaviria acá, Rodrigo Uprimny acá, diversos docentes acá) y quienes plantean que debe hacerlo el Consejo de Estado (Alfonso Palacios acá, David Suárez acá, Patricia Moncada acá -min. 1:07:00).
Más allá de este debate y de los múltiples argumentos de parte y parte, considero que no debe aceptarse que, a través de decretos formalmente ordinarios, se pueda limitar la libertad de circulación de las personas en el país y más aún, aceptar que dichas limitaciones no sean controladas por la Corte Constitucional, sino por el Consejo de Estado, a partir de argumentos formales sobre su expedición. Sería este el nuevo mejor ejemplo de elusión constitucional a utilizar, como defecto, en la enseñanza del derecho.
Conclusiones y alternativas de regulación:
La emergencia sanitaria se encuentra pendiente de reglamentación desde el año 2015 y de un marco regulatorio desde 1979. La pandemia del COVID-19 eleva la urgencia y necesidad de una reglamentación por parte del Gobierno nacional.
Las facultades legislativas derivadas del estado de excepción están disponibles, dada la segunda declaración del estado de emergencia social, para que el Gobierno reglamente aquellos elementos no sujetos a reserva de ley estatutaria. Adicionalmente, el Gobierno debe radicar ante el Congreso de la República proyectos de ley que permitan crear un marco regulatorio ordinario para las emergencias sanitarias futuras y para atender la actual situación de salud pública, en caso de volverse permanente[3]. El Congreso ha sido el gran ausente de esta pandemia.
Dada la inexistencia de jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado[4] sobre las emergencias sanitarias y el estado de emergencia social derivado de un problema de salud pública, es el control automático e inmediato de los decretos derivados del estado de excepción de emergencia social el que creará un nuevo ámbito de estudio del derecho público.
Finalmente, el espacio en disputa sobre el control judicial de ciertos actos que se encuentran en una zona gris, por estar fundados en la emergencia sanitaria, tal y como lo señalé acá, debe resolverse de la forma más saludable para el Estado de derecho. En mi criterio la Corte Constitucional no puede obviar la necesidad de control[5] de aquellos decretos que han limitado totalmente la libertad de circulación de las personas en el país[6], con independencia de su proporcionalidad o utilidad, ni debe permitir la creación de un estado de excepción de facto oculto en la emergencia sanitaria.
[1] Abogado, especialista en cultura de paz, magister en derechos humanos, doctorando en derecho y docente de la Universidad de los Andes. Correo: jc.ospinar1@uniandes.edu.co
[2] Como adecuadamente ha señalado Héctor Riveros esta limitación solo es posible, de acuerdo con la ley estatutaria de los estados de excepción, en los estados de excepción de guerra exterior y de conmoción interior. No obstante, a partir de dicha lectura, se ha señalado que para poder limitar el derecho a la libertad de circulación debería declararse el estado de conmoción interior, como se planteó acá. Considero que dadas las condiciones excepcionales de salud pública generadas por la pandemia del COVID es posible hacer una interpretación sistemática de la ley estatutaria y verificar que, bajo estrictas situaciones que pueden ser definidas como parámetros de interpretación por la Corte Constitucional, puede limitarse la libertad de circulación en el estado de emergencia social.
[3] Rodrigo Uprimny ha planteado también la importancia de que el Gobierno, en el marco del estado de excepción, dicte un decreto ley que cree el marco regulatorio de las cuarentenas a nivel nacional y territorial aquí (min. 40).
[4] Aunque en 2009 el Gobierno nacional declaró la existencia de una situación de desastre nacional (decreto 1453) con ocasión de la propagación de la cepa porcina de virus de influenza A H1N1, esta norma no fue objeto de control de legalidad por el Consejo de Estado.
[5] Distinto a lo señalado por Alfonso Palacios y Patricia Moncada, esta situación no generaría una concentración del control pues i) no se trata de una preferencia injustificada o por “sesgo”, sino de proteger el sistema de frenos y contrapesos establecido en la Constitución; y ii) el Consejo de Estado sigue ejerciendo su control inmediato sobre todos los demás decretos expedidos por el Gobierno nacional en desarrollo del estado de emergencia social, así como sobre todas las medidas de carácter general que incluye actos internos de la administración, como circulares, memorandos, directivas y otros documentos similares expedidos por entidades del orden nacional, sobre los cuales garantizará la tutela judicial efectiva “así no se deriven directamente de los decretos legislativos” como lo señaló dicha corporación en el auto del 15 de abril de 2020, disponible acá.
– En una circular del 23 de marzo el CE anunció el control inmediato de los decretos ordinarios y el 15 de abril reiteró el tema en las consideraciones de un auto. Y sigue sin estar en Control inmediato. Supongo entonces que se está esperando el control rogado. Les planteo el problema: ¿Tiene que ser inconstitucional el decreto para ser controlado?