Sobre la obligación de prevenir y anticipar el racionamiento de la terapia intensiva en el contexto de COVID-19 y los riesgos de discriminación

 Por: Silvia Serrano Guzmán

O’Neill Institute for National and Global Health Law, Universidad de Georgetown.

 

Dentro de los muchos temas de derechos humanos en el contexto de la pandemia, el de racionamiento de recursos médicos escasos es uno de los más complejos e incómodos. En el contexto actual la escasez puede ocurrir respecto de los medios para la protección al personal de salud, de los test para el diagnóstico, del propio personal de salud, de los medicamentos que la evidencia vaya indicando como positivos para el pronóstico o respecto de la potencial vacuna. En este post me voy a enfocar en el racionamiento de medios para la terapia intensiva como lugares en UCIs y ventiladores. Me voy a referir en la primera sección a las obligaciones de prevención y anticipación en cabeza de los Estados y, en la segunda, a los riesgos de discriminación en la definición de los criterios de priorización.

 

1. Sobre los deberes de prevención y anticipación

 

Dentro de las medidas de prevención están las de aislamiento físico para evitar el contagio masivo y que el sistema de salud colapse. También están las medidas que buscan fortalecer la capacidad del sistema de salud para atender la crisis, incluyendo la movilización del gasto público para la adquisición de los recursos médicos necesarios, la transferencia de recursos médicos, por ejemplo, entre regiones en países como Colombia con situaciones de profunda disparidad regional en cuanto a disponibilidad de UCIs y ventiladores; o del sistema privado al público de ser pertinente. Además, un elemento crucial de prevención es la cooperación internacional, a la que llamó urgentemente el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.

 

La obligación de anticipar requiere información, transparencia y procesos dotados de legitimidad. Los Estados deben tener –y si no la tienen, producir urgentemente– información sobre la situación de disponibilidad actual y proyectada desagregada por regiones. Esta obligación de anticipar está relacionada con salvaguardas fundamentales como que los criterios de priorización sean definidos por las autoridades estatales competentes y con los controles pertinentes, de manera previa y que se garantice su aplicación uniforme.

 

Destaco la cuestión del rol de los Estados, pues algunos ejemplos a nivel global muestran un panorama confuso y de pocos consensos. En Italia, cuando empezó a ser pública la escasez lugares en UCIs y ventiladores, la Asociación Italiana de Anestesia, Analgesia, Resucitación y Cuidado Intensivo (SIAARTI) publicó un documento que fue cuestionado por la Federación Nacional de Órdenes de Médicos Cirujanos y Odontólogos. En España pasó algo parecido. A medida que la situación se fue agudizando, se difundió un documento de la Sociedad Española de Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias (SEMICYUC) que fue criticado por el Comité de Bioética de España. Pareciera que sólo la Comunidad Autónoma de Cataluña, mediante su Servicio de Emergencias Médicas del Departamento de Salud, ha emitido un documento a instancias de las autoridades públicas el cual habría sido avalado por el Consejo de Colegios de Médicos de Cataluña. En Suiza se difundió un documento de la Swiss Academy of Medical Sciences y la Swiss Society for Intensive Care Medicine.

 

En Estados Unidos, un grupo de Estados desde sus autoridades de salud pública han emitido guías, al mismo tiempo que la academia y algunos hospitales han publicado otros documentos. En América Latina, se han difundido guías en Chile y México. En Chile, el Ministerio de Salud le encargó a una universidad un documento y posteriormente adoptó una guía oficialmente. En México, el Consejo de Salubridad General, dependiente de la Secretaría de Salud de México, difundió un documento y después de críticas del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación y la Comisión Nacional de Derechos Humanos, se aprobó una nueva versión para mitigar los riesgos de discriminación.

 

Estos ejemplos no exhaustivos muestran una variedad de fuentes sobre el tema, lo que no sería preocupante e incluso podría entenderse como útil frente a temas difíciles como este, pero el panorama cambia cuando lo que refleja en algunos países es más bien un desorden derivado de la falta de liderazgo y anticipación por parte de las autoridades de salud pública y una ausencia de claridad sobre quién debe adoptar los criterios en última instancia.

 

La decisión de negarle terapia intensiva a una persona en favor de brindársela a otra es un tema de derechos humanos. Es importante distinguir un supuesto de limitación de esfuerzo terapéutico en un contexto de normalidad por la futilidad del tratamiento; de un supuesto de racionamiento de un recurso médico por motivos de escasez. En este caso, el tratamiento vital no era fútil y existían probabilidades –aunque menores comparadas con las de otra persona– de sobrevivir. Al ser un tema directamente relacionado con los derechos a la vida, a la salud y a la no discriminación, los Estados tienen el rol primario de asegurar que estas decisiones éticamente trágicas y jurídicamente sospechosas, estén debidamente informadas por la mejor evidencia disponible, por la bioética y por las normas nacionales e internacionales de derechos humanos imponen.

 

Esto sólo puede lograrse mediante procesos transparentes y participativos. Como se indicó antes, es necesario que exista información pública sobre disponibilidad en cada región del país y mecanismos permanentes de revisión para garantizar que el racionamiento sea el último recurso, que se mantenga únicamente durante el tiempo estrictamente necesario y que los criterios puedan actualizarse según la mejor evidencia.
En documentos publicados anteriormente por la OMS, la Organización Panamericana de la Salud (OPS) y el CDC frente a emergencias de salud pública anteriores o previendo una posible pandemia de influenza, se destacan estas salvaguardas procedimentales y su relevancia para dotar de legitimidad a estas decisiones difíciles, incrementar su aceptación y promover su cumplimiento.

 

2. Sobre los riesgos de discriminación en la definición de los criterios

 

En esta sección me referiré a los contenidos de algunas de las guías que se han difundido e intentaré darle contenido a la serie de alertas de discriminación por parte de múltiples autoridades y organismos internacionales de derechos humanos. Algunos de estos pronunciamientos fueron emitidos por la Experta independiente de Naciones Unidas sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Enviada Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad, los dos últimos en un comunicado conjunto.

 

Dentro de la diversidad de fuentes que han surgido en estas semanas, es difícil encontrar consensos en cuanto a los criterios de racionamiento de terapia intensiva. De los múltiples artículos académicos, uno llamado Asignación Justa de Recursos Médicos Escasos en tiempos de Covid-19 es una buena muestra de la falta de respuestas únicas. En dicho artículo se plantean cuatro “valores éticos y principios orientadores” junto con una tabla sobre las distintas maneras en que cada uno puede ser entendido y recomendaciones desde una perspectiva denominada “multicriterio”.  Otro artículo llamado Un marco para el racionamiento de ventiladores y camas de cuidado crítico durante la pandemia del COVID-19 es otro buen ejemplo de la ausencia de consensos.

 

Sin embargo, pareciera haber mayor aceptación sobre ciertos temas como el de priorizar al personal de salud, bajo el entendido de que esta priorización no se base en consideraciones subjetivas sobre el valor social de las personas. Otro tema de consenso es la necesidad de incluir en la valoración no sólo a las personas con COVID-19 sino a todas las personas que, por otras causas, requieran terapia intensiva o ventiladores. Esto es importante, porque evita que se niegue acceso a emergencias –y con ello la posibilidad de ingresar a una UCI en caso de requerirlo– a personas con situaciones graves de salud no necesariamente ligadas a la pandemia, lo que ya ha ocurrido en algunos países. Otro consenso es la necesidad de mantener un cuidado paliativo a las personas que resulten perjudicadas por los criterios de priorización. Varios de estos consensos fueron recogidos por PAHO en su documento Orientación ética para el uso de recursos limitados en los servicios críticos de salud durante la pandemia de COVID-19 y por el Comité de Bioética del Consejo de Europa.

 

Empieza a haber menos consenso cuando se intentan balancear varios principios bioéticos: el de utilidad (entendido como maximizar beneficios), el de equidad o justicia y el de priorizar a quien está en peor situación. Reconociendo que el balance de estos principios no es igual en un contexto de normalidad que en un contexto de pandemia, aún dentro de este contexto, hay criterios de racionamiento dispares que desde el punto de vista jurídico plantean diferentes riesgos de discriminación.

 

El más evidente es la presencia explícita de categorías problemáticas o sospechosas protegidas por las normas nacionales e internacionales de derechos humanos, específicamente discapacidad, edad o condición de salud. Esto aparece en algunas de las guías de dos maneras. Una, en forma de listados de exclusión a priori de la terapia intensiva, asumiendo de antemano que un rango de edad o una discapacidad o una condición de salud, implica automáticamente una peor probabilidad de sobrevivir, en contraste con un modelo de evaluación clínica de la situación de cada persona en el momento. Y la otra forma en que aparecen estas categorías, es como posible criterio de desempate en caso de un pronóstico a corto plazo comparable. Este segundo supuesto, es decir, como criterio de desempate, pareciera basado en consideraciones como que la utilidad, expresada en maximizar beneficios, puede interpretarse no sólo como salvar la mayor cantidad de vidas, sino la mayor cantidad de años, ciclos de vida o, incluso, la mejor calidad de vida ponderada, lo que abre la puerta a consideraciones sobre el valor de salvar unas vidas por encima de otras (aunque ambas tengan igual posibilidad de beneficiarse del recurso escaso).

 

En estos escenarios, difícilmente la inclusión de las referidas categorías superaría un test serio de adjudicación de la prohibición de discriminación en una democracia constitucional o en el derecho internacional de los derechos humanos. Sin pretender elaborar un juicio de igualdad completo en este breve escrito, en una valoración de la existencia de medios menos lesivos podrían considerarse –además de un escrutinio de si el Estado adoptó todas las medidas de prevención y anticipación a su alcance– modelos alternativos en los cuales todas las personas en necesidad de terapia intensiva tengan la oportunidad de que su pronóstico sea valorado. Cabe mencionar que aún en el campo de la bioética hay un sector crítico de los listados de exclusión. Respecto del desempate, otras fuentes proponen que, ante una situación de pronósticos comparables, sería menos injusta la implementación de mecanismos aleatorios.

 

Ahora bien, hay otras sospechas más sutiles de discriminación, pero no menos importantes si nos tomamos en serio que la prohibición de discriminación abarca también la presencia implícita de categorías prohibidas y los impactos diferenciados de normas aparentemente neutrales.

 

Sobre la presencia implícita de las mismas categorías, destaco las guías que, aunque no incluyen referencia explícita a edad, discapacidad o estado de salud, sí mantienen como criterio a considerar la “supervivencia a largo plazo”. Este criterio puede entenderse como una versión sutil del criterio utilitarista de salvar la mayor cantidad de años de vida, lo que de manera implícita incluye la edad o condiciones de salud no relacionadas con la posibilidad de supervivencia en el momento.

 

Otra sospecha menos directa está en el posible impacto diferenciado del criterio de pronóstico a corto plazo. Este criterio tampoco puede considerarse 100% objetivo y neutral porque grupos poblacionales específicos pueden tener peor pronóstico a corto plazo en muchos casos como resultado de desventajas históricas y estructurales respecto de acceso a bienes y servicios de salud y, especialmente, a los determinantes sociales de la salud, que los hacen más vulnerables a la enfermedad. Las cifras de prevalencia de muertes por Covid-19 en Estados Unidos en población afrodescendiente es una muestra de esta situación. Otros serán los grupos poblacionales con afectación prevalente en otros países, pero es muy probable que coincidan con grupos históricamente desaventajados sobre los que –paradójicamente– los Estados tienen unas obligaciones especiales de protección. Aunque parece ser el más aceptado desde el punto de vista clínico, el criterio de pronóstico a corto plazo también trae una carga indirecta de discriminación.

 

Frente a estos riesgos de discriminación –seguramente no exhaustivos– propongo algunos mínimos para que en caso de llegar al extremo de tener que racionar la terapia intensiva, los criterios adoptados sean menos injustos (reconociendo que siempre traen aparejados una cuota de injusticia y por eso la emergencia de la prevención):

 

• Asegurar que los criterios se definan de manera previa y que se garantice su aplicación uniforme, lo que se logra con una debida e informada anticipación liderada por las autoridades de salud pública mediante procesos dotados de legitimidad;

 

• Procurar modelos que eviten los listados de exclusión a priori de la posibilidad de acceder a terapia intensiva y optar por modelos basados en criterios exclusivamente clínicos sobre la base del pronóstico en el momento;

 

• Asegurar que todas las personas tengan derecho en igualdad de condiciones a la valoración de su situación clínica;

 

• Incluir en las guías prohibiciones explícitas de utilizar categorías como edad, discapacidad o situación de salud como criterio para determinar automáticamente una mal pronóstico a corto plazo o como criterio exclusivo de desempate, invocando en las guías las normas nacionales e internacionales sobre no discriminación; y

 

• Considerar mecanismos objetivos o aleatorios de desempate ante situaciones clínicas comparables.