¿La Guerra de los Jueces? Reflexiones sobre el “Fallo PSPP” del 5 de mayo de 2020 emitido por parte del Tribunal Constitucional Federal de Alemania
Por: Fernando Ortega
“Señoras y Señores, la presente decisión no es fácil de digerir. Por primera vez en su historia, el Tribunal Constitucional Federal ha determinado que una actuación y decisión de órganos europeos excedió de forma manifiesta las competencias establecidas en los tratados de la Unión, y por lo tanto, carece de eficacia en Alemania…”.[1]
Con dichas palabras iniciaba su intervención desde el “Distrito del Castillo” en el apacible Karlsruhe el pasado 5 de mayo el saliente presidente del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, Dr. Andreas Voßkuhle. En una decisión sin precedentes, los jueces del Segundo Senado del Tribunal Constitucional Federal alemán (en adelante, “TCF”) decidieron, con una votación de 7 contra 1, declarar inaplicable para Alemania una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (en adelante, “TJUE”) por considerarla “Ultra-vires”, esto es, violatoria de sus competencias como órgano encargado de interpretar y aplicar los tratados de la Unión. En consecuencia, el TCF ordenó a los órganos constitucionales federales, autoridades y agencias en Alemania abstenerse de participar en la ejecución del llamado “Programa de Compras del Sector Público, (“PSPP”, por sus siglas en inglés), del Banco Central Europeo (“BCE”), mientras no se cumplan con las condiciones impuestas por el propio Tribunal Constitucional Federal.[2]
Al elegir el camino de la confrontación con el Tribunal de Justicia de la UE, el TCF asumió el riesgo de poner en tela de juicio el llamado “Diálogo Jurisprudencial” que había identificado en las últimas décadas la relación de los principales tribunales constitucionales de los estados nacionales con las altas cortes europeas, esto es, tanto con el TJUE como con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Aunque no es la primera vez en la historia que se presenta un conflicto de dicha envergadura entre altos tribunales jurisdiccionales (en EE.UU. se presentó una situación análoga), una inédita “guerra” (europea) de los jueces, parece haber comenzado.[3]
Se trata de una disputa en la que conceptos como la independencia y objetivo primario del banco central, la primacía del Derecho de la Unión sobre el Derecho nacional de sus Estados miembros o el grado necesario de legitimación democrática con el que deben contar los órganos de la UE para actuar, podrían tener que revisarse desde una nueva perspectiva.
La idea con estas reflexiones es lograr poner en contexto la situación derivada del fallo, sin dejar de hacer una valoración del objeto propio de la decisión. Inicialmente, se hará referencia tanto a los antecedentes (1) como a su contenido concreto (2). Luego, se expondrán las razones que llevaron a la actual colisión entre el TCF y el TJUE (3) y se valorarán los efectos en el caso en que se inicie un “Procedimiento de Infracción” en contra de Alemania a la luz del Derecho Comunitario (4). Finalmente, se realizarán algunas reflexiones a manera de conclusión (5).
1. Los antecedentes
El fallo se enmarca en un proceso de Acción de Inconstitucionalidad interpuesto por un grupo de ciudadanos alemanes ante el TCF, y luego de surtirse el Procedimiento Prejudicial ante el TJUE según el Art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE). Dicho procedimiento se constituye en una herramienta para salvaguardar la coherencia del ordenamiento jurídico de la Unión y garantizar la aplicabilidad directa y uniforme del derecho comunitario.
De esta forma, en el curso de la mencionada Acción de Constitucionalidad, el TCF dispuso mediante decisión del 18 de julio de 2017 acudir ante el TJUE y activar el Procedimiento Prejudicial (Art. 267 del TFUE) para consultarle sobre el alcance y buscar la revisión de las medidas tomadas por parte del BCE en el marco del “Programa de Compras del Sector Público – PSPP”. Dicha consulta fue resuelta por el TJUE declarando ajustadas al derecho comunitario las medidas tomadas por el BCE en el marco del mencionado programa.[4]
El fundamento de la acción se resume en dos acusaciones en contra del “Programa PSPP” del BCE:
a. La violación de la prohibición de financiación estatal establecida expresamente en el Art. 123 (Par. 1) del TFUE;
b. La actuación por fuera de su mandato de política monetaria, según el Art. 127 (Par. 1) del TFUE.
Mientras la primera acusación (a) fue descartada y declarada no fundada por parte del TCF, en la segunda acusación (b) se les dio la razón a los demandantes. Dado que ni el Gobierno Federal (Bundesregierung) ni el Parlamento (Bundestag) actuaron para impedir que el BCE se extralimitara en sus funciones, se consideran vulnerados varios artículos de la Ley Fundamental (Constitución) de Alemania. Como se mencionó arriba, dicha vulneración podría ser subsanable en la medida en que se cumpla con los criterios establecidos por el TCF.
2. La decisión del TCF
El contenido de la decisión adoptada por parte del Tribunal Constitucional Federal se puede concretar en los siguientes puntos:
a. El BCE no ha examinado debidamente ni ha demostrado que sus medidas cumplan con el Principio de Proporcionalidad, por lo tanto, el programa PSPP debe considerarse como un acto “Ultra-vires” (violatorio de sus competencias, según el Art. 127 Par. 1 del TFUE).
b. Dado que ni el Gobierno Federal ni el Parlamento tomaron las medidas adecuadas para evitar que ello sucediera, se consideran vulnerados los derechos de los demandantes en virtud de los Arts. 38 Par. 1 (Derecho al Voto), 20 Par. 1 y 2 (Principio democrático de la estructura estatal) y 79 Par. 3 (la llamada “Cláusula de Eternidad”) de la Ley Fundamental de Alemania.
c. El TJUE, en el marco de la solicitud allegada por parte del propio TCF de acuerdo con el procedimiento prejudicial contemplado en el Art. 267, Par. 3 del TFUE, realizó una interpretación del Tratado que “metódicamente es simplemente incomprensible” considerándola además como una interpretación “objetivamente arbitraria” (palabras textuales del TCF sobre la actuación del TJUE). Por lo tanto, el TJUE actuó por fuera del mandato que le fuese otorgado con sujeción al Art. 19, Párrafo 1 del Tratado de la Unión Europea (en adelante, “TUE”), provocando un desplazamiento estructuralmente significativo de sus competencias en perjuicio de los Estados miembros. Por dicha razón, su decisión es ilegal y no vinculante (“Ultra-vires”).
d. Los órganos constitucionales, las autoridades y los tribunales alemanes deben abstenerse de participar en la ejecución del programa PSPP del BCE.
e. Dado lo anterior, y luego de un periodo transitorio de 3 meses de duración, el Bundesbank (Banco Central de Alemania) debe abstenerse de participar en la aplicación y ejecución de cualquier decisión relacionada con el mencionada programa del BCE, por lo que no podrá hacer ejercicio de su derecho al voto en el seno del Eurosistema para dichos fines, a menos que el Consejo de Gobierno del BCE demuestre claramente mediante una nueva decisión que los objetivos de política monetaria perseguidos dentro del programa PSPP no son desproporcionados con respecto a sus consecuencias en materia de política económica y fiscal.
Se trata pues de un fallo cuyas consecuencias son aún difíciles de prever. En medio de una prolongada crisis financiera de deuda soberana en varios Estados de la Unión, de la enorme falta de cohesión política europea y ad-portas de una recesión pandémica sin precedentes, la decisión del Segundo Senado del Tribunal Constitucional Federal alemán obliga el cuestionamiento de algunos paradigmas teóricos de gran envergadura, además de estremecer varios fundamentos jurídicos que se encuentran en los tratados de la Unión Europea.
3. La razón del conflicto: Dos visiones sobre la supremacía del Derecho Comunitario
En esencia, esta ardua disputa entre ambos tribunales se refiere a la pretensión de supremacía del Derecho Comunitario, un orden normativo en el que su inherente pluralismo constitucional no debería dar lugar a que los tribunales nacionales encuentren reservas para su aplicación, y con ello, se reserven la última palabra a nivel judicial en perjuicio de la fuerza integradora del Derecho de la Unión.
De hecho, desde una perspectiva europea, el TJUE desarrolló a partir del “caso Costa”[5] la primacía del Derecho de la Unión como solución a los conflictos normativos que se pudiesen presentar. Igualmente, de acuerdo con los tratados de la Unión, el TJUE es corte de última instancia, siendo además el encargado de unificar la aplicación y de resolver dudas acerca de la interpretación y validez del Derecho Comunitario (Arts. 19 del TUE y 267 Pár. 3 del TFUE). Asimismo, el Art. 344 del TFUE establece que los Estados miembros deben abstenerse de resolver controversias relativas a la interpretación de los tratados de manera distinta a la que se encuentra en ellos prevista.
¿Cómo entender entonces la decisión del TCF y su colisión con el TJUE?
Pues bien, desde la perspectiva alemana, el TCF considera que está cumpliendo a cabalidad su función de ser el interprete exclusivo de lo dispuesto en la Ley Fundamental, dando los parámetros necesarios para la integración de Alemania en la UE. Ya en la década de los años 70s con la “Decisión Solange I”,[6] el TCF se había reservado la potestad de revisión en los casos en que fuese necesario garantizar los “estándares indispensables” ante posibles violaciones a los Derechos Fundamentales de acuerdo los criterios establecidos en la Ley Fundamental y su propia jurisprudencia constitucional. Con ello, en su inicio descartaba ejercer el control constitucional sobre actos jurídicos expedidos en el marco del Derecho Comunitario (ej.: “Actos Jurídicos de la Unión”, Art. 288 TFUE). En ese contexto, el Art. 23 Par. 1 de la Ley Fundamental exige una garantía de protección de los Derechos Fundamentales “en esencia comparable” a nivel europeo, algo confirmado por el TCF en la “Decisión Solange II”.[7]
Posteriormente, desde la conocida “Decisión Maastricht” en 1993,[8] dicha reserva se vio ampliada al derecho de poder controlar las actuaciones de órganos europeos con fundamento en el “Principio democrático de la estructura estatal” (Demokratieprinzip) establecido en el Art. 20 de la Ley Fundamental, de tal forma que se permitió así mismo declarar la validez o no de los actos jurídicos comunitarios y definir su aplicación para Alemania en el evento en que se pueda encontrar un abuso de competencias en las actuaciones de los órganos europeos (“actos Ultra-vires”).
Como resultado de dicho desarrollo jurisprudencial en Alemania, el TCF se ha reservado el derecho de ejercer un control constitucional en ciertos asuntos (Derechos Fundamentales, actos “Ultra-vires”)[9] sobre los actos expedidos en el marco del Derecho de la Unión. Como se observa en la parte resolutiva del fallo que ahora nos ocupa, el TCF busca hacer efectivo dicho control “Ultra-vires”.
4. El “Procedimiento de Infracción”
Tres días después del fallo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) expidió un comunicado haciendo énfasis en los efectos vinculantes que tienen sus decisiones preliminares en procesos adelantados ante tribunales nacionales,[10] reclamando con ello su jerarquía de corte de última instancia.[11] Por su parte, la Presidenta de la Comisión Europea, Ursula von der Leyen, anunció el 10 de mayo el estudio de las posibles medidas a tomar contra el Estado miembro Alemania, incluida, de ser necesaria, la apertura de un “Procedimiento de Infracción”.[12]
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece, tanto en el Art. 258 (a través de la Comisión de la UE) como en el Art. 259 (a través de un Estado miembro) la activación de un “Procedimiento de Infracción” ante el TJUE, en el evento en que la actuación de un Estado miembro se considere violatoria de los tratados de la Unión. En dicho sentido, debe subrayarse que el TJUE ha establecido en su jurisprudencia su propia facultad para declarar una violación a los tratados, en relación con la actuación de un órgano constitucional independiente (ej.: tribunales) en cualquiera de los Estados miembros.[13]
Partiendo de la declaración de Ursula von der Leyen, se hace plausible entonces contar en el corto plazo con el principal efecto jurídico que se deriva de la decisión del TCF, esto es, con la apertura de un “Procedimiento de Infracción” en contra de Alemania. Así, en su condición de Estado miembro, Alemania puede hacerse responsable ante la Unión Europea por una decisión de su máximo tribunal constitucional. Iniciado el proceso, y en el evento hipotético en que el TJUE condenara a Alemania, el Estado alemán estaría obligado a adoptar las medidas necesarias para hacer cumplir la sentencia del TJUE (Art. 260-1 TFUE).
En la práctica, el presente conflicto puede llevar a una situación inédita, por ejemplo, para el Banco Central de Alemania (Bundesbank). De acuerdo con la decisión del TFC, si el Banco Central Europeo (BCE) no demuestra antes de 3 meses que se han tenido en cuenta criterios de proporcionalidad en sus decisiones de política monetaria, el Bundesbank tiene prohibida constitucionalmente su participación en el “Programa PSPP”. Ese hecho, a su vez, podría impulsar una condena en contra de Alemania en el marco de un “Procedimiento de Infracción” por parte del TJUE. En dicho escenario de condena en contra del Estado alemán, cualquiera de los órganos constitucionales alemanes involucrados además del Bundesbank (Bundesregierung, Bundestag), se podría acoger al Principio de Supremacía del Derecho Comunitario desconociendo con ello la sentencia del TCF. Sería un dilema jurídico irresoluble, no tendría solución por las vías del Derecho.
5. Conclusión
Es evidente que la tesis desarrollada por la jurisprudencia constitucional alemana, prevista en su inicio únicamente para garantizar indispensables estándares de protección de los Derechos Fundamentales, está permitiendo en la práctica una especial interpretación “por la puerta trasera” del Derecho Comunitario, algo que en realidad se encuentra reservado para el TJUE en virtud de los propios tratados de la Unión.
Una manera de evitar los efectos negativos de la sentencia del TCF, es que la Comisión se abstenga de iniciar un “Procedimiento de Infracción”. Sin embargo, de no actuar ahora, se corre el riesgo de que tribunales en otros Estados miembros elijan el mismo camino de Alemania, afectando con ello la idea de una Unión Europea entendida como una “Comunidad Jurídica” (Rechtsgemeinschaft). El Derecho Comunitario podría sufrir la carencia de fuerza vinculante.
“En su esfuerzo por asegurar el Estado de Derecho” -afirmaba la exmagistrada Gertrude Lübbe-Wolff en el salvamento de voto de una decisión anterior del TCF en el año 2014- “un tribunal puede terminar excediendo los límites de la competencia judicial”.[14] Al excederse en sus límites buscando salvaguardar las necesarias garantías constitucionales, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania no solo afectó la relación de cooperación (Kooperationsverhältnis) que había identificado el diálogo jurisprudencial con el TJUE en las últimas décadas. También podría haber dado el impulso definitivo para lo que parece ser una inminente “Guerra de los Jueces”.
*Abogado, LL.M y Doctor en Derecho calificado “Cum laude” en la Universidad Johannes Gutenberg de Mainz con un trabajo sobre supervisión financiera y regulación económica en Alemania que será publicado próximamente.
[1] La transmisión de la tv pública alemana de la sesión del Tribunal Constitucional Federal en la que se da a conocer la decisión se encuentra disponible en: https://www.youtube.com/watch?time_continue=3&v=SrWo36aqMvg&feature=emb_title
[2] Sentencia del Segundo Senado del TCF de 5 de mayo de 2020 – 2 BvR 859/15. La versión en inglés de la Sentencia y su comunicado de prensa se puede encontrar en la página oficial del Tribunal Federal Constitucional: https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2020/05/rs20200505_2bvr085915en.html
[3] Existen también decisiones de otros altos tribunales nacionales se han opuesto a lo dispuesto por el TJUE. Al respecto, ver Sentencia del Consejo de Estado de Francia de 22 de diciembre de 1978 (en francés): https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007666522; Sentencia del Tribunal Constitucional de República Checa sobre el sistema estatal de pensiones de 31 de enero de 2012 (en inglés): https://www.usoud.cz/en/decisions/20120131-pl-us-512-slovak-pensions-1/
[4] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 11 de diciembre de 2018. Ver (en español): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX:62017CJ0493
[5] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 15 de julio de 1964. Ver (en español): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A61964CJ0006
[6] Decisión del Segundo Senado del TCF de 29 de mayo de 1974, BVerfGE 37, 271. Ver (en alemán): https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv037271.html
[7] Decisión del Segundo Senado del TCF de 22 de octubre de 1986, BVerfGE 73, 339. Ver (en alemán): https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv073339.html
[8] Sentencia del Segundo Senado del TCF de 12 de octubre de 1993, BVerfGE 89, 155. Ver (en alemán): https://www.servat.unibe.ch/dfr/bv089155.html
[9] Existe también una línea jurisprudencial que abarca los casos en los que se hace necesario un “Control de Identidad”(Identitätskontrolle), activado por el TCF por primera vez mediante decisión de 15 de diciembre de 2015, en donde se controló la figura de “Orden de Arresto Europea” (2 BvR 2735/14). Dicho caso no se tratará en este espacio.
[10] Es decir, decisiones tomadas en el marco del Procedimiento Prejudicial previsto en el Art. 267 del TFUE.
[11] Ver comunicado de prensa del TJUE (en inglés): https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2020-05/cp200058en.pdf
[12] Ver declaración de la Presidenta de la Comisión de la UE (en inglés): https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/statement_20_846
[13] Sentencia del TJUE de 9 de diciembre de 2003 contra la República Italiana (en español): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=ecli%3AECLI%3AEU%3AC%3A2003%3A656
[14] Se trata del salvamento de voto en el marco de la Sentencia del TCF de 18 de marzo de 2014, en donde se activó también el Procedimiento Prejudicial para controlar al BCE en la ejecución de otro de sus programas buscando contrarrestar la entonces desatada crisis de deuda europea, el llamado “Programa OMT”. Ver (en inglés): https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2014/bvg14-009.html. En contraste con la decisión actual, el TCF consideró (con algunos reparos) que el “Programa OMT” se ajustaba al ordenamiento jurídico.