Hércules en Colombia: Una aproximación preliminar a un control judicial realista de la emergencia COVID-19
Por: Vicente F. Benítez R.*
Introducción
En una opinión anterior argumenté que las condiciones políticas bajo las cuales varias cortes del mundo juzgan la constitucionalidad de emergencias declaradas a propósito de la pandemia del COVID-19 son inusuales y potencialmente peligrosas para estos tribunales. Dije, así mismo, que las circunstancias políticas y jurídicas en las cuales se desenvuelven muchas de las emergencias podrían anular la existencia de ciertos factores que pueden contribuir a la existencia de tribunales independientes y fuertes. Por ello, sostuve que los jueces constitucionales debían tratar de honrar sus compromisos normativos sin perder de vista las circunstancias en las cuales operan. Varios ejemplos de cortes del mundo (incluida la Corte Constitucional) revelan que es ciertamente posible proteger los valores que todo juez constitucional debe defender, sin suicidarse o sin afectar excesivamente su posición institucional[1]. En pocas palabras, Hércules debe conocer su nave y la ruta que le permita arribar a su destino normativo, pero, también, debe saber navegar las aguas de la política.
Bajo ese lente realista/normativo, en esta entrada quisiera proponer dos ideas preliminares en esa dirección para el caso de Colombia y para los jueces que en este momento examinan la constitucionalidad y legalidad de las medidas expedidas por el gobierno nacional para enfrentar la pandemia. La primera idea tiene que ver con la descentralización del control de constitucionalidad/legalidad y cómo esta puede no solo ayudar a las cortes a navegar las tempestuosas aguas de la política nacional, sino también a consolidar un control relativamente robusto y efectivo. En segundo lugar, quisiera decir algo sobre las dificultades epistémicas y de metodología que enfrenta el control judicial de esta emergencia por parte de la Corte Constitucional. En múltiples opiniones, varios colegas han discutido en detalle cuáles deben ser las normas constitucionalmente adecuadas para tomar ciertas decisiones (como el aislamiento) y quién debe controlarlas. Aunque comparto el interés y celebro estos análisis, creo que hay un asunto igual o tal vez más importante y que ha estado relativamente desatendido: ¿cómo debe la Corte Constitucional ejecutar el control de esta emergencia tan particular? ¿Los precedentes de casos recientes son adecuados para conseguir un control rápido y, a la vez, minucioso de los decretos legislativos que se derivan del decreto que declara la emergencia? Estas son preguntas difíciles y, por ello, solo sugeriré una propuesta muy preliminar. Mi intención es simplemente llamar la atención sobre este punto que, a mi juicio, podría merecer una mayor reflexión.
1. La descentralización del control de constitucionalidad: Hércules en búsqueda de aliados
En la opinión a la que hice referencia al comienzo de este escrito, consideré que las cortes son instituciones relativamente frágiles que, a diferencia del ejecutivo o el legislativo, tienen menos recursos a su alcance para hacer frente a agresiones externas. Así mismo, allí se explicó cómo muchos ataques contra las cortes, así como desafíos gubernamentales frente a sus decisiones, han sido neutralizados gracias al carácter interactivo de la independencia judicial. En otros términos, en diversas latitudes el cumplimiento de sentencias desfavorables para el gobierno y la prevención de agresiones a la independencia institucional de las cortes, han sido posibles por la existencia de aliados que han salido en defensa de los jueces. Un gobierno que no desea obedecer una sentencia o que pretende cooptar una corte deberá hacer un esfuerzo mayor cuando esta corte cuente con una serie de respaldos institucionales o populares. En ocasiones, este esfuerzo es tan prohibitivo que es mejor seguir las órdenes de la providencia judicial o no interferir con la autonomía de la corte[2].
¿Qué tiene que ver esto con el caso colombiano? Lo primero que tengo que decir es que no creo que este gobierno esté en la capacidad ni tenga la intención de desmantelar, a la Victor Orbán, la Corte Constitucional de Colombia. En cuanto a lo primero, la Corte ha consolidado durante estas casi tres décadas su presencia institucional, tiene una red de aliados muy importantes y dudo mucho que el presidente tenga la ascendencia para que todas las fuerzas políticas coordinen un ataque concertado contra ella. Por otro lado, este gobierno se ha caracterizado, en general, por tratar de mantener unas relaciones armónicas con la justicia.
A pesar de esto, considero que sí tiene los medios para esquivar, ignorar o cumplir parcialmente las órdenes de las decisiones que los jueces puedan expedir en su contra en el marco de la pandemia. El gobierno está en el cénit de su popularidad y existe una suerte de frente común (que me parece razonable) para luchar contra la pandemia. Este frente común puede ser manipulado para eludir el cumplimiento de algunas sentencias. Con esto no digo que el gobierno, efectivamente, va a tomar esa ruta constitucionalmente cuestionable. Solo señalo que, en el terreno de ciertas decisiones concretas, cortes, como la Constitucional, pueden estar relativamente solas (sin aliados) y esto puede abrir la puerta para incumplimientos. El peligro de la inefectividad de la jurisdicción constitucional se agrava por un hecho adicional: el control de la emergencia en manos de la Corte Constitucional ha sido relativamente lento y varias de sus sentencias van a ser proferidas cuando muchos de estos decretos ya hayan dejado de surtir efectos o cuando estén al borde de finalizar su vigencia (sin perjuicio de los efectos simbólicos que son importantes)[3]. Permítanme señalar tres ejemplos. Primero, el decreto que declaró la primera emergencia expiró sin que existiese ningún pronunciamiento al respecto. Segundo, los tres primeros decretos ordinarios que establecían el aislamiento preventivo obligatorio surtieron efectos y expiraron sin ninguna clase de control (incidentalmente, no estoy seguro si en este caso se pueda hablar aún de elusión constitucional incluso bajo el supuesto de que la Corte asumiera el conocimiento de los mismos. Pareciera que el problema ya no es de ‘forum shopping’, sino de ´forum inexistence/ineffectiveness’). Tercero, el Consejo de Estado profirió una sentencia de control inmediato de legalidad incluso antes que la misma Corte Constitucional pudiese emitir un solo pronunciamiento sobre la emergencia[4].
Tenemos entonces escenarios de (potenciales) incumplimientos e inefectividad. E imaginar a las cortes como el mítico juez Hércules no nos proporciona suficientes respuestas. El ideal de un juez que tiene tiempo ilimitado para adjudicar la única controversia que tiene en su escritorio y que no debe preocuparse por fuerzas externas es, en las actuales circunstancias, insostenible. Esta visión normativa es relevante y debe complementarse con el análisis de lo que pueden hacer los jueces en este tipo de situaciones concretas. Mi propuesta va justamente en ese segundo sentido. Creo que la descentralización del control judicial de constitucionalidad en varias manos puede mitigar un poco los problemas de incumplimiento e inefectividad. Por esa razón, me parece adecuado que el Consejo de Estado conozca de aquellos decretos formalmente ordinarios con disposiciones materialmente legislativas. Mi argumento, como trataré de desarrollar, no se funda en razones normativas (ya ha habido una buena discusión al respecto), sino en razones institucionales o de política constitucional.
Primero, uno de los principales problemas que algunas cortes nacionales e internacionales deben enfrentar es el de cómo hacer cumplir las órdenes vertidas en sus providencias, particularmente cuando estas se oponen a las preferencias del gobierno. Como ya mencioné, una de las posibilidades a su alcance involucra la construcción de alianzas con otros órganos o personas que pueden ayudar a monitorear el cumplimiento de su sentencia y a respaldar a la corte ante cualquier intento de ignorar su ejecución. Este ha sido el caso, justamente, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la Corte Constitucional italiana. Varios autores han observado que la colaboración estrecha entre el TJUE con los jueces nacionales y de la Corte de Italia con los tribunales ordinarios, ha sido esencial para lograr su independencia y la implementación de algunos de sus fallos más polémicos[5]. La lógica que subyace a esta observación radica en que cualquier desafío al cumplimiento de las órdenes de un tribunal que ha construido su jurisprudencia en diálogo con otros jueces, implicará también un desafío a esos otros jueces. En algún momento el gobierno deberá litigar ante estos otros jueces y una pobre relación con la rama judicial puede afectar sus intereses.
En esa misma línea, la profesora Pou Giménez ha destacado recientemente cómo la existencia de varias cortes de cierre en la rama judicial colombiana (siempre que estén en el proyecto común de defender la Constitución), fortalece su independencia institucional al hacer que sea más costoso para el gobierno afectar su institucionalidad[6]. No es lo mismo eludir la sentencia de una corte que las sentencias de varias de ellas. Esta reflexión, en el caso de Colombia, nos diría que la Corte Constitucional haría bien en tratar de construir un diálogo cercano y una sociedad estrecha con el Consejo de Estado y los tribunales administrativos[7]. Pero esta sociedad solo puede basarse la noción de que todos los jueces están involucrados en la empresa de proteger la Constitución ante medidas de emergencia, esto es, en la confianza de que toda la judicatura es capaz de cumplir con su misión. Un primer paso sería permitirle al Consejo de Estado que retome la competencia de analizar la constitucionalidad de los decretos formalmente ordinarios. Y como toda relación de confianza, el Consejo de Estado debería estar listo para asumir el reto, es decir, para dejar atrás la imagen de una jurisdicción que, en el pasado, no quiso o no pudo evitar las elusiones al control judicial[8].
Segundo, y respecto de los problemas de inefectividad, el Consejo de Estado también puede contribuir a que el control sea más rápido (aunque no sé si lo suficientemente veloz). Es razonable pensar que si la Corte está ahogada con los más de setenta decretos legislativos que expidió el gobierno en la primera emergencia, pedirle que asuma también los ordinarios con contenido legislativo puede llevar a una parálisis mayor.[9] El Consejo de Estado puede dar una mano. Pero no solo eso. Puede ser más efectivo. Ahora que la suspensión de términos para el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad se ha levantado, es posible interponer demandas de este tipo ante el Consejo de Estado y, si es del caso, solicitar una suspensión provisional cuando ello sea oportuno. No soy experto en derecho administrativo, pero sospecho que una suspensión provisional puede ser un instrumento poderoso (del que carece la Corte) que podría ayudar a controlar los poderes de emergencia.
2. El control de los decretos legislativos por parte de la Corte Constitucional: Hércules no lo sabe todo y debe actuar con relativa rapidez
Además de que los jueces de carne y hueso no encajan dentro del modelo de Hércules porque no tienen recursos de tiempo y personal ilimitados para decidir, carecen de toda la información necesaria que deberían considerar para tomar decisiones que involucran elementos técnicos y científicos difíciles. Este problema epistémico se agudiza con las peculiaridades que supone la emergencia del COVID-19 frente a, por ejemplo, el pasado estado de emergencia decretado por el desastre natural de Mocoa. Algunos colegas han advertido acerca de estas particularidades[10]. Esta es una crisis que se puede prolongar más de noventa días, que afecta a toda la población nacional (¡a todo el mundo!) y que supone decisiones difíciles acerca de los derechos de las personas y de política pública. Añadiría, solamente, que la magnitud de la crisis ha llevado a que por medio del estado de emergencia se haya adoptado una suerte de ordenamiento jurídico excepcional para el COVID-19: hay más de setenta decretos legislativos de pandemia que regulan casi todas las áreas del Derecho.
En un mundo ideal, cualquier decisión (judicial o política) sobre asuntos con este grado de complejidad debería hacerse por medio de una reflexión profunda y detenida. La protección de la supremacía constitucional es un asunto serio, más aún en tiempos de emergencia y concentración de poder. En ese mundo ideal, la Corte debería ser muy minuciosa y solicitar todas las pruebas que pueda para poder tener información completa. Pero la realidad se filtra nuevamente en nuestro análisis. En la situación de la pandemia, no tenemos el lujo del tiempo. El gobierno debe tomar decisiones aquí y ahora y las cortes deben controlarlas cuanto antes. Una espera excesiva en uno u otro caso puede afectar a millones de personas. El punto clave es, a mi juicio, lograr conciliar dos elementos en tensión representados, por una parte, por un control robusto que proteja la Constitución (esto requiere tiempo) y, por la otra, la necesidad de proferir sentencias que efectivas, esto es, prontas y oportunas.
No pretendo formular en una opinión como esta una solución mágica que resuelva este problema tan profundo. No creo además que pueda hacerlo. Solo quisiera proponer algunos puntos tentativos para comenzar con la discusión (que, lamentablemente, también debe ser rápida) en relación con la Corte Constitucional y el control de los decretos legislativos que desarrollan el estado de emergencia. Mi propuesta –que seguramente será revisada y frente a la cual tengo algunas dudas– puede resumirse bajo el término de ‘control flexible y dinámico’. Es flexible porque reduce algunos pasos del juicio que la Corte usualmente aplica para revisar la constitucionalidad de los decretos legislativos de emergencia y esto puede contribuir a que expida sentencias que vayan más allá de lo simbólico sin desproteger los derechos que deben ser protegidos con urgencia. Al mismo tiempo, es un control dinámico porque esa reducción podría compensarla la Corte posteriormente con otras formas de control y con el diálogo que propuse en líneas anteriores con la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Veamos.
El caso más reciente de estado de emergencia es el de la tragedia de Mocoa en 2017. Este es el precedente que sería, en principio, aplicable al control de las medidas COVID-19[11]. La pregunta que surge inmediatamente es ¿son estas dos emergencias similares? Por los argumentos referidos en párrafos anteriores, mi intuición es que no lo son. Esto, jurídicamente, implica que la Corte puede distinguir su jurisprudencia anterior y ajustarla a los retos particulares que demanda la crisis que estamos viviendo. Más concretamente, una primera propuesta es que la Corte Constitucional debería recurrir a un control más simple de las medidas de carácter económico cuyo objetivo sea asegurar los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad o medidas cuya vigencia sea corta y tenga la potencialidad de infringir derechos constitucionales. Más concretamente, en lugar aplicar las siete etapas que comprende el control tradicional de la emergencia, la Corte podría fusionar varias de estas etapas bajo los conceptos de conexidad, finalidad y proporcionalidad. Mientras que los dos primeros criterios permiten evitar el abuso del poder presidencial al expedir normas no vinculadas con la excepción, el tercero permitiría evaluar la proporcionalidad de la medida a la luz de los derechos de las personas. Con esto, la Corte podría comenzar a emitir providencias que sean efectivas y que, simultáneamente, protejan el núcleo de la Constitución[12].
Algunas personas opinarán que esta propuesta sacrifica significativamente el control de constitucionalidad. Esto es cierto. Por eso creo que este control mínimo debería ser excepcional y aplicable a hipótesis bien definidas como las que referí y a otras que eventualmente puedan ser igual o más urgentes que aquellas. Pero además de eso, este sacrificio puede compensarse por medio de un control dinámico: en aquellos eventos en los cuales la Corte aplique este examen simple, puede concluirse que no hay cosa juzgada absoluta. De una manera semejante al control posterior y por acción de las leyes estatutarias, la Corte debería permitir la posibilidad de admitir demandas de inconstitucionalidad contra estos decretos sobre los cuales opera un control flexible por motivos distintos a los considerados en un momento inicial. Esto no solo le ayudaría a ver los puntos ciegos que no identificó en su revisión simple, sino a recoger mayor información sobre la aplicación concreta y los efectos que estos tienen sobre los derechos constitucionales, atenuando algunos de los problemas epistémicos del control de la emergencia. Por último, el control flexible y dinámico constituiría un precedente de aplicación limitada en el sentido en que, como se ha dicho, nos enfrentamos a una crisis singular que muy posiblemente no se repetirá.
En resumen, un control flexible y dinámico sobre ciertos decretos legislativos puede contribuir a conciliar la imagen ideal del juez Hércules (comprometido con llegar a la constitucionalmente decisión correcta), con la visión del juez que debe luchar por proferir sentencias en medio de las circunstancias concretas de una pandemia que se ha caracterizado por una profusa regulación normativa. Un análisis interdisciplinario que conjugue análisis jurídicos y de política constitucional, puede arrojar nuevas luces y evitar caer en la tentación de pedirle a las cortes más de lo que pueden hacer.
* Profesor de la Universidad de La Sabana. Agradezco los comentarios de Anamaría Quintana Cepeda.
[1] Ver, por ejemplo, Rosalind Dixon and Samuel Issacharoff, ‘Living to fight another day: Judicial Deferral in defense of the Democracy’, Wisconsin Law Review (2016).
[2] Sobre cómo factores externos a las cortes y costos para el gobierno son fundamentales para asegurar la debida ejecución de sentencias, ver a Diana Kapiszewski & Matthew Taylor. Compliance: Conceptualizing, Measuring, and Explaining Adherence to Judicial Rulings. Law & Social Inquiry, 38(4), 2013.
[3] Es importante anotar que con esto no digo que la Corte Constitucional haya incumplido los términos establecidos en la ley para proferir sus fallos. El punto es que el diseño del sistema de control judicial y sus términos, lamentablemente, permiten la expedición de sentencias incluso luego de la expiración de los decretos legislativos bajo examen.
[4] Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Número 10, Expediente 1101-03-15-000-2020-00944-00 del 11 de mayo de 2020. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra.
[5] Cfr. Karen J. Alter, Who are the “Masters of the Treaty”?: European Governments and the European Court of Justice. International Organization, 52(1), 1998, 121-147; John Ferejohn y Pasquale Pasquino, Constitutional Adjudication, Italian Style. En: Comparative Constitutional Design (Tom Ginsburg, ed.), CUP, Nueva York, 2012 y Armin von Bogdandy y Davide Paris, Building Judicial Authority: A Comparison Between the Italian Constitutional Court and the German Federal Constitutional Court. MPIL Research Paper No. 2019-01
[6] Francisca Pou Giménez, Las cortes latinoamericanas en un contexto de democracias dislocadas: un análisis desde el optimismo estratégico. En: La justicia constitucional en tiempos de cambio (Roberto Niembro y Sergio Verdugo coords.), Suprema Corte de Justicia de la Nación, México D.F., 2019, 413-14.
[7] Este diálogo también podría ayudar a pensar los problemas de fragmentación que oportunamente señaló Isabel Cristina Jaramillo. Ver https://www.youtube.com/watch?v=dnE1la1giNw Minuto 9 con 30 segundos a minuto 10 con 33 segundos.
[8] Un primer paso en esa dirección parece ser el reciente auto del Consejo de Estado donde anunció la ampliación del control a la administración en el marco de la emergencia producida por el COVID-19. Ver http://www.consejodeestado.gov.co/news/consejo-de-estado-amplia-sus-capacidades-de-control-a-la-administracion-en-el-marco-de-la-emergencia-por-la-covid-19/
[9] Ahora bien, y como señala Julián Gaviria, es cierto que confiar el control al Consejo de Estado de los decretos formalmente ordinarios, pero con contenido legislativo inhibiría, en principio, el control político automático por parte del Congreso (ver Julián Gaviria, Sobre poderes ordinarios y poderes excepcionales: un ejercicio (dworkiniano) de interpretación constitucional, Ámbito Jurídico, 11 de mayo de 2020). No obstante, una perspectiva fundada en las circunstancias reales que estamos enfrentando, nos llevaría a preguntarnos si ese control político de medidas COVID-19 ha sido verdaderamente eficaz y si ello es suficiente para no pensar alternativas de control judicial más efectivas. La respuesta a este interrogante requeriría una investigación adicional que excede el propósito de esta opinión, respuesta que, además, no tengo.
[10] Sobre la extensión temporal de esta crisis inusual y algunas respuestas institucionales a esta peculiaridad, ver a Julián Gaviria-Mira y Esteban Hoyos-Ceballos, Pandemic and Executive Powers in Colombia: A Problem and a Modest Proposal, VerfBlog, 17 de abril de 2020. Sobre las diferencias entre la crisis que originó los estados de emergencia en 2020 frente a la que dio lugar a la emergencia de 2017 por la tragedia de Mocoa se puede ver a Esteban Hoyos-Ceballos, La nueva emergencia es constitucional pero le está ganando el virus, La Silla Vacía, 16 de mayo de 2020.
[11] Un ejemplo de este precedente reciente se encuentra en la Sentencia C-466 de 2017.
[12] Estas sentencias rápidas podrían acompañarse, según el caso, con efectos diferidos y con plazos para que el gobierno corrija los defectos. Más concretamente, se podría pensar en posponer la declaratoria de inexequibilidad de aquellos decretos inconstitucionales por aspectos de competencia o forma, pero constitucionales y necesarios porque incorporan medidas urgentes para la satisfacción de derechos sociales. Esto siempre y cuando que la decisión de retirar del ordenamiento el decreto legislativo suponga una afectación excesiva de los derechos.