El Estado social de derecho en emergencia

Por: Angélica María Arango Díaz y Édgar Solano González

 

“– No hay nada en Colombia – me contestó con amargura –. No hay Estado, no hay nación, no hay memoria. Hay rencores vivos. Sólo hay amor y odio.

– Ya es bastante”

Carlos Fuentes

 

Voigt en una cita a Kersting[1] se refiere al proceso de formación del Estado moderno “como la historia de domesticación del Leviathan” lograda, entre otras conquistas, mediante la “justicia, la separación de poderes y la democracia”[2]. Siguiendo esta línea, Voigt se pregunta: “¿En qué se ha convertido ese orgulloso Leviathan?” y continua afirmando que en muchos aspectos “opera simplemente como un león sin dientes que no puede más mantener bajo control a las hienas y chacales”[3]. Ese cuestionamiento hecho en un texto sobre el concepto del Estado moderno, justamente en el aparte sobre el futuro del Estado, es el punto central de esta corta reflexión sobre la eficiencia de la estructura estatal para el manejo de la situación de emergencia originada con la aparición del virus SARS-CoV2 (Covid-19). Y más allá de eso, sobre la deficiencia de la estructura social del Estado colombiano.

 

Durante el tiempo transcurrido desde que se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica[4] en Colombia se ha hecho referencia, tanto en gremios académicos como en medios de comunicación, pasando por agrupaciones de la sociedad civil y por asociaciones profesionales – en su gran mayoría de personal sanitario[5] – a la problemática relacionada con lo que ha sido la respuesta estatal en el marco de la crisis. Se habla, por ejemplo, de la deficiencia del sistema de salud, de la inconveniente – entiéndase aquí indigna[6] – forma de contratación del personal de salud, de los problemas alrededor del sistema de transporte, de las dificultades de la población de la tercera edad sin acceso a pensión y de las deficiencias de la infraestructura de la educación pública.[7]

 

Partiendo de esas críticas y de las ligeras respuestas que se han dado al ruego ciudadano, es válido plantear una reflexión sobre la vigencia del Estado social de derecho; como principio normativo y fundamental del Estado dispuesto en la Constitución de 1991. Pues bien, esa situación de incapacidad en la que se ubica al Estado que ha perdido el control sobre la problemática que está llamado a solucionar, es la que lleva por lo menos a cuestionarse su justificación en virtud de la teoría de los fines del Estado.[8]

 

Atendiendo a ella, un Estado justifica su existencia, en la medida en la que cumpla materialmente con los fines que le dieron origen.[9] Si bien, el asunto de la legitimación estatal se deriva del entendimiento de unas finalidades naturales, al concretizarlas en el ordenamiento jurídico, se cuenta con elementos positivos que permiten el análisis de esas tareas desde una perspectiva jurídica. En aras de darle un enfoque normativo a esa teoría de origen naturalista, Link propone la positivización de cuatro tareas fundamentales: 1. Bien común, 2. Aseguramiento de la paz, 3. Aseguramiento de la libertad y 4. Bienestar.[10]

 

En ese sentido, el cumplimiento material de esas tareas se constituye como la razón de legitimación del Estado, y en el caso concreto del Estado social de derecho. Una rápida lectura al artículo 2 de la Constitución Política pone al Estado colombiano en el plano teórico de Link, y permite revisar la materialización de esos fines desde la tesis de la justificación estatal.

 

Ese principio social es un componente constitutivo del concepto mismo de la estructura del Estado constitucional y democrático de derecho, al que Colombia se ha inscrito normativamente. El principio del Estado social, no es, sin embargo, un llamado a la “solidaridad ocasional”[11], no es un instrumento de caridad estatal del que la autoridad haga uso según su voluntad. El principio del Estado social de derecho, desde un discurso justificatorio, no sólo teóricamente coherente – en el sentido de Kersting – sino, constitucional; es una fuente jurídica de obligaciones de bienestar con fundamento en la garantía de la dignidad humana.[12]

 

Así pues, que las críticas a las medidas adoptadas para sobrellevar las consecuencias de la declaratoria del estado de emergencia son más que quejas aisladas de individuos que se ven afectados por ellas. Aquellas constituyen exigencias derivadas de la existencia de un Estado social de derecho, que en el caso colombiano, tiene relevantes fallas estructurales. Dichas fallas le impiden cumplir con las finalidades que justifican el sometimiento del elemento poblacional a su autoridad.

 

Ese incumplimiento hace que su calidad de Estado social de derecho sea cuestionada, toda vez que su accionar no logra satisfacer las obligaciones básicas que garanticen el digno ejercicio de la libertad de los individuos.[13] Así mismo, pueden observarse ciertos rasgos que sustentan ese cuestionamiento, por ejemplo: 1. El temor a fortalecer un sistema tributario que no “se enfoque en impuestos indirectos de consumo (…) que [pesen] fuertemente sobre estratos con poco poder adquisitivo”[14], 2. La evasión de su responsabilidad básica de garantía de la dignidad humana a través de la prestación de servicios necesarios para el ejercicio de la libertad individual y 3. El discreto traslado de las responsabilidades estatales a la sociedad civil a través de la ficción del principio de solidaridad ocasional, como lo representa, en Colombia, el caso de la imposición de la obligación de  trabajo al personal sanitario durante la emergencia actual[15].

 

Desde esa perspectiva del incumplimiento de fines esenciales podría afirmarse que nos encontramos frente a un orgulloso Leviathan cuando se trata de restricciones de derechos fundamentales – volvemos al caso de la obligación impuesta al personal sanitario – que se transforma en un león sin dientes, cuando lo que se exige es el cumplimiento de obligaciones prestacionales en virtud la dignidad humana, razón última de legitimación del Estado.[16]

 

Si bien es cierto que no todos los Estados inscritos en la categoría de Estados sociales de derecho cumplen con esas tareas, no lo es menos que su realización implica un constante y decidido trabajo de la autoridad estatal encaminado a cumplir con sus obligaciones. En ese sentido Marquardt afirma, con razón, que no “es suficiente crear la visión de una estatalidad social (…) solamente en la lírica constitucional, sino hay que efectuar las respectivas políticas públicas en la realidad administrativa”[17]. Un buen comienzo, siguiendo a Marquardt, sería ir más allá de la retórica del mínimo vital alrededor de la dignidad humana; estructurando un sistema de asistencia social.[18] Este, es sin duda, uno de los más relevantes requerimientos en esta crisis. Una vez se concretice ese elemento social en un derecho, el ciudadano no tendría que hacer un llamado a la caridad estatal, porque cuando hay derechos “no se está supeditado a la benevolencia de nadie”[19] y menos a la del Estado.

 

[1] Voigt, Rüdiger: Der moderne Staat Ein Glanzstück europäischer Form und occidentalen Rationalismus, pág. 20. El libro citado es Kersting, Wolfgang: Politik und Recht. Abhandlungen zur politischen Philosophie der Gegenwart und zur neuzeitlichen Rechtsphilosophie.

[2] Ibídem.

[3] Ibídem.

[4] Decreto Ley 417 de 2020.

[5] Ver por ejemplo: http://www.colegiomedicocolombiano.org/web_cmc/ DECLARACION %20DEL %20 RECURSO%20HUMANO%20EN%20SALUD%20EN%20LA%20EPIDEMIA.html

[6] Una concepción de la dignidad humana que no parta de la autonomía y de la posibilidad de decisión libre, no parece compatible con un concepto de Estado social de derecho fundado en las libertades y en el aseguramiento de las mismas. La forma de contratación del personal sanitario, en muchas ocasiones mediante los contratos de prestación de servicios, genera algunas dudas sobre la garantía de una verdadera autonomía. Ver por ejemplo la situación en el departamento del Chocó, Ardila Tannia, Protestas, renuncias y cese de actividades: la dura realidad de hospitales en varias regiones del país, en: Semana Rural, disponible: https://semanarural.com/web/articulo/protestas-renuncias-y-cese-de-actividades-la-dura-realidad-de-hospitales-en-varias-regiones-del-pais/1417

[7] Duque Vergara Natalia: Menos del 10% de los niños en el campo tienen computador para recibir clases durante la cuarentena, en: https://cerosetenta.uniandes.edu.co/por-alla-no-llega-ni-dios-la-educacion-rural-en-tiempos-de-pandemia/

[8] Maurer, Hartmut: Staatsrecht I Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen, pág. 171 N. d. M. 23.

[9] Schöbener, Burkhard: Allgemeine Staatslehre, pág. 140 N.d.M. 98; Jellinek, Georg: Allgemeine Staatslehre, pág. 229. Naturalmente en contra Kelsen, Hans: Allgemeine Staatslehre, pág. 39.

[10] Link, Christoph: Staatszwecke im Verfassungsstaat, en: VVDStRL, pág. 17.

[11] Kersting, Wolfgang: Rechtsphilosophische Probleme des Sozialstaates, pág. 15.

[12] Ibídem, pág. 19. Sobre el concepto de dignidad humana como autonomía Bieri, Peter: La dignidad Humana, págs. 21 y ss.

[13] Kersting, Wolfgang, Die Bedeutung der Gerechtigkeit, pág. 15.

[14] Ver solamente Marquardt, Bernd: Teoría integral del Estado: pasado, presente y futuro en perspectiva mundial. Tomo II, pág., pág. 547

[15] Basta sólo con pensar en el artículo 9 del Decreto Legislativo 538 de 2020 que establece que  “todo el talento humano en salud en ejercicio o formación de estar preparado y disponible para la prestación de sus servicios para reforzar y apoyar a los prestadores de salud del país”.

[16] Sobre la necesidad de garantizar espacios de libertad que le permitan al individuo realizar su proyecto de vida Kersting, Wolfgang: Rechtsphilosophische Probleme des Sozialstaates, pág. 19.

[17] Marquardt, Bernd: Teoría integral del Estado: pasado, presente y futuro en perspectiva mundial. Tomo II, pág. 709

[18] Ibídem.

[19] Bieri, Peter: La dignidad humana: Una manera de vivir, pág. 39.