Reseña del libro “Derecho, democracia y jueces. Modelos de filosofía constitucional” de Leopoldo Gama*

 

Por: Luis Octavio Vado Grajales. Profesor de Derecho Constitucional. Universidad Autónoma de Querétaro, México

 

¿Cuál es la función principal de presentar un libro? Actualmente, en que se publican tantos libros y en que debemos hacer compatible la lectura con el tiempo que dedicamos a otras actividades, como convivir con nuestras familias, trabajar y ver series de televisión, entre otras, resulta fundamental contar con espacios en los que se planteen razones para leer un libro y para que el lector tenga mejores elementos para decidir.

 

Para quien está interesado en temas de justicia y democracia, la obra Derecho, democracia y jueces de Leopoldo Gama es una buena elección.

 

Sabemos que hablar de democracia y de republicanismo no es exactamente lo mismo. En este libro, el autor analiza la relación complicada entre la democracia, la justicia y el republicanismo en el modelo americano, además de proponer un modelo para administrar esta tensión porque —al no ser un problema que se puede resolver— resulta importante cuestionarnos ¿cuánta democracia tolera el constitucionalismo? y ¿cuánto constitucionalismo tolera la democracia? Este equilibrio dinámico se reconfigura momento a momento, como la paradoja del río de Heráclito que tanto le gustaba a Borges.

 

Para llevar a cabo tal análisis, Gama Leyva presenta tres arquetipos del constitucionalismo: el modelo sustantivista, el modelo procedimentalista y el modelo deliberativo. Al abordar cada uno retoma los principales autores que lo han desarrollado y, en un ejercicio de concreción, presenta sus características sin ahorrarse las críticas.

 

Al respecto del primer modelo, que se refiere a un constitucionalismo rígido con los derechos atrincherados en una carta, Gama Leyva plantea temas de control de calidad, que sugieren una especie de ISO 9000 del constitucionalismo.

 

Explica que el modelo sustantivista contiene la idea de que debemos desconfiar de las mayorías, que los derechos deben atrincherarse en una Constitución rígida, administrada, controlada o leída por una judicatura especializada encargada de protegerlos, lo cual convierte a los tribunales constitucionales (y afirmaría que a cualquier tribunal dotado de facultades de control constitucional o de convencionalidad) en un modelo difuso en el sentido de Przeworski, es decir, en un poder contra mayoritario. Tenemos así un constitucionalismo que desconfía de la democracia popular, utiliza instituciones y procedimientos supra mayoritarias como el Senado o las votaciones calificadas y, a la par, un poder que se vuelve contra mayoritario. Este es el discurso más escuchado en el constitucionalismo mexicano y probablemente en toda América Latina.

 

El modelo procedimentalista, que resulta particularmente interesante y poco abordado en México, cuestiona el supuesto de confiar la definición y protección de los derechos en la judicatura constitucional, que pertenece a la élite; ya que cuestiona el papel de la ciudadanía para debatir y decidir sobre derechos, en tanto cuenta con la capacidad de elegir representantes.

 

Me parece que debajo de la aceptación de muchas personas al segundo modelo existe un rechazo a las maneras de discusión y construcción de acuerdos en la sede legislativa y una profunda admiración por las formas en que los tribunales operan. Las primeras se ven como peleas o enfrentamientos partidistas; mientras que las Cortes se consideran como civilizadas y rituales. Duncan Kennedy ha escrito sobre esta creencia de que los tribunales son totalmente asépticos y sin carga ideológica, creencia que es falsa, pero que otorga seguridad. Frente a esto, el procedimentalismo que reconstruye Leopoldo Gama propone confiar en la decisión de la ciudadanía y de sus representantes, no suponer que la judicatura como élite puede acertar moralmente de mejor manera.

 

Puede presentarse este segundo modelo de forma más radical, por ejemplo, frente a la idea de que la Constitución debe servir como límite del poder y afirmar que el límite no puede ser la Constitución porque, si la fuente del poder es el pueblo, ¿por qué la Constitución va a limitar al pueblo? Lo plantea Waldron en alguno de sus textos cuando señala que hay un procedimiento de reforma constitucional, no obstante, eso no quiere decir que el pueblo no pueda reformarlo de otra manera a menos que afirmemos que se sujeta a sí mismo como Ulises atándose al mástil para no ceder a los cantos de las sirenas.

 

El principal planteamiento del constitucionalismo procedimentalista se refiere a la existencia de un procedimiento abierto a la participación del pueblo o de sus representantes para la toma de decisiones, incluso sobre los derechos, la ciudadanía opera de suficiente buena voluntad y siguiendo parámetros morales que no son el provecho personal.

 

En este libro se suma a lo anterior el análisis del modelo deliberativo de Santiago Nino en el que se acepta la justicia constitucional, mas no la visión tan amplia que señala el sustancialista o constitucionalismo de la calidad, sino una justicia constitucional que atiende a los procedimientos para la toma de decisiones: una justicia constitucional acotada y no por ello menos relevante.

 

Finalmente, el autor presenta también su propia propuesta, en la que reconoce la imposibilidad de definir con precisión los límites de cuando algo debe de ser justiciable en sede constitucional, y cuando no. En un trasfondo, es posible distinguir en esta postura ecos de Kelsen en la discusión con Schmitt, que no deja de ser una discusión profundamente vigente; de la cual participa el autor con la conciencia de que no puede decirse la última palabra, no por una incapacidad intelectual, sino porque la discusión sobre quién puede tomar las mejores decisiones en este campo no se puede cerrar al tratar sobre cuestiones prácticas de la política y de la moral. Lo anterior, porque requiere analizar si esta toma de decisiones sería mejor desde los jueces, la ciudadanía (de forma directa o través de sus representantes) o tal vez contemplar un modelo en el que la judicatura sea guardiana de los procedimientos y derechos en lo individual con pocos (si es que alguno) poderes generales o de última decisión.

 

En Derecho, democracia y jueces, Leopoldo Gama también se pregunta si el Estado debe buscar el perfeccionismo moral, como reflejo del conservadurismo moral y del populismo penal, al respecto plantea los dichos de la Corte mexicana en el asunto del uso lúdico de la marihuana. Para Gama, el Estado puede, o quizás debe, incidir en la moral pública, pero no puede ni debe incidir en la moral privada.

 

El filósofo Ramon Xirau afirma que al final de alguna época del pensamiento filosófico surge una pluma que elabora la síntesis del pensamiento que ha llegado a un refinamiento extremo y empieza a decaer porque algo nuevo ha surgido. En este sentido, Leopoldo Gama sintetiza muy bien los tres proyectos intelectuales constitucionalistas y, específicamente, sobre el modelo sustantivista —que ha sido el mayoritario en México y nos ha llevado a darle un gran poder a la figura de los jueces— el resumen brinda la idea de que está entrando en una crisis derivada del sistema político y de la difusión de nuevas formas de pensamiento.

 

Por lo anterior, este libro resulta de consulta necesaria para comprender la compleja relación entre democracia, Constitución y justicia.

 

*Gama, Leopoldo. Derecho, democracia y jueces. Modelos de filosofía constitucional. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales, 2019, 344 pp.