La discriminación estructural, los derechos de la población LGBTIQ+ en Ecuador y la democracia sustancial: comentario al artículo de Jorge Benavides y Jhoel Escudero “Control concreto de constitucionalidad y matrimonio igualitario en Ecuador”
Por: Christian Paula Aguirre[1]
Comentario al artículo de Benavides Ordóñez J. y Escudero Soliz, J. Control concreto de constitucionalidad y matrimonio civil igualitario en Ecuador En Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. N.º 47, septiembre-diciembre de 2020 pp. 145-175.
El artículo presenta un amplio análisis contextualizado desde el derecho constitucional ecuatoriano respecto a los tres matices que trajo consigo el reconocimiento del matrimonio igualitario en el país, ya que ello representó un debate acalorado dentro de la Corte Constitucional que trajo consigo tres aproximaciones al proceso. La reflexión de este tema se aborda especialmente diseccionando las diferencias de las dos sentencias que reconocieron el derecho, 010-18-CN y 011-18-CN, mismas que generan una serie de estándares trascendentales para la protección de derechos de la población LGBTIQ+ en Ecuador.
El estudio realizado se divide en cinco momentos, el primero explica el contexto jurídico-constitucional, el segundo y tercer momento pormenorizan cada sentencia, el cuarto momento realiza una crítica general de carácter comparativa, y finalmente se establece una serie de conclusiones.
En el primer momento del artículo se explica la forma en la cual el derecho constitucional ecuatoriano permite y limita el control concreto de constitucionalidad a las juezas y jueces de instancia. Este antecedente es importante que se haya recalcado, debido a que la Constitución del Ecuador en sus artículos 11 numeral 3 y 426 determinan la aplicación directa de los instrumentos internacionales de derechos humanos, sin embargo, a causa de una jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta se reserva la competencia para determinar la inaplicación de las normas que podrían contravenir la Constitución o el bloque de constitucionalidad, impidiéndoles a las y los jueces de instancia la aplicación directa e inmediata de las normas del bloque de constitucionalidad cuando benefician más a las personas sin que exista una autorización clara y expresa de la Corte Constitucional. Esta contextualización es necesaria para que las personas entiendan la razón por la cual los casos de Matrimonio Igualitario se resolvieron por la Corte Constitucional y no por los juzgados de instancia, debido a que estos tuvieron que someter a consulta a la Corte la aplicación de la Opinión Consultiva 24/17 (OC24/17) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
El segundo momento aborda la sentencia 011-18-CN con efecto inter partes. Antes del análisis del tema, los autores explican los hechos del caso en particular, pero los antecedentes del matrimonio igualitario en Ecuador no se limitan al litigio iniciado desde el 2018 liderado por la Fundación Pakta; debido a que el mismo data del año 2013 cuando se dio inicio el proceso legal a través de otra pareja que solicitó el reconocimiento del matrimonio igualitario, sin embargo, este caso se estancó en la Corte Constitucional desde el 2014 hasta la actualidad. Los autores plantean de manera adecuada las líneas de análisis del razonamiento de esta sentencia, que hace énfasis en el derecho internacional de los derechos humanos con mayor énfasis de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; a pesar del rescate de esta aproximación, los autores omiten destacar la riqueza de esta sentencia desde su razonamiento a partir del derecho internacional público como conector de las obligaciones internacionales del Ecuador en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos. En este sentido, la sentencia en mención genera esta riqueza respecto a principios como el pacta sunt servanda y bona fide como vínculo necesario de vincular al bloque de constitucionalidad y al control de convencionalidad a la normativa ecuatoriana como complemento de lo que ya establece la propia Constitución.
Bajo este marco, cabe destacar el análisis de los métodos de interpretación que utilizó la Corte Constitucional para resolver el caso, argumento que toman los autores para discutir el razonamiento de la sentencia como un eje clave. Se pone en discusión la interpretación literal de la norma desde una noción estática de lectura del derecho, que fue la propuesta del voto salvado, frente a la interpretación sistémica-dinámica a partir del principio pro persona que fue el que finalmente se aplicó. Este conflicto es el que los autores del artículo enfatizan el debate, ya que estas posturas representan las corrientes doctrinarias que se enfrentaron en medio del conflicto jurídico por parte de las juezas y jueces, pero que los autores lo toman como mecanismo que facilita la aplicación del bloque de constitucionalidad.
El tercer momento del artículo se desarrolla la segunda sentencia de Matrimonio Igualitario, la 010-18-CN con efecto erga omnes, la cual resuelve otra consulta de constitucionalidad de norma pero que se enfoca en la descripción normativa de matrimonio que constaba en el Código Civil y la Ley de Gestión de la Identidad y Registro Civil, frente a la definición de la OC/17 de la Corte IDH. En la discusión de esta sentencia, los autores recalcan el enfoque de la argumentación jurídica del tema a partir del ejercicio axiológico de las normas constitucionales, legales e internacionales donde se articula la aplicación de los valores, principios y reglas. El sustento de esta sentencia refleja la propuesta de litigio adoptada en la primera etapa de lucha por el matrimonio igualitario en Ecuador en el 2013, ya que en esa época no existía el precedente interamericano pero la propuesta de aplicación de la normativa constitucional era a partir de la interpretación sistémica de la Constitución para la optimización de la regla del artículo 67 de la Carta magna.
El acercamiento interpretativo de esta sentencia también plantea el debate entre dos métodos, la literalidad e intencionalidad frente a la comprensión integral y dinámica. El argumento axiológico es lo que motiva esta interpretación pero no parte desde el derecho internacional de los derechos humanos como la sentencia anterior, los autores logran integrar el valor de la democracia, el principio de igualdad y no discriminación y la vinculación con otros derechos; como los mecanismos que articulan los valores y los principios para leer el concepto del matrimonio escrito en clave heterosexual por parte de la Constitución. En este punto los autores parten de enfatizar el valor de la democracia y la dignidad humana que se expresa en la confirmación del Estado de Derechos y Justicia del artículo 1 de la Carta Magna para determinar si una regla excluyente fundamentada en la orientación sexual es válida dentro de un estado democrático. Este cuestionamiento se articula con el principio de igualdad y no discriminación para evidenciar la noción segregadora de la norma, que logra desarticularse a través de los métodos de interpretación que aplicó la Corte.
Ahora bien, las dos sentencias a pesar de sus distintos acercamientos interpretativos, respecto al mecanismo de vinculación del bloque de constitucionalidad y la lectura del artículo 67 de la Constitución, coinciden en dos puntos estratégicos: el principio de igualdad y no discriminación y la interdependencia del derecho al matrimonio con otros derechos humanos. Los autores decidieron analizar las sentencias de manera independiente, pero en estos puntos hubiese sido interesante matizar la complementariedad de las interpretaciones. La sentencia 011-18-CN si bien se sustenta en el derecho internacional de los derechos humanos, cuando aborda el principio de igualdad y no discriminación lo hace mediante la categoría sospechosa, orientación sexual, para aplicar el test de razonabilidad desde el sentido más estricto donde la distinción constitucional sobre el matrimonio lo pasa el análisis. Por su parte, la sentencia 010-18-CN también aplica el test de escrutinio estricto a través de las diversas herramientas que trae el principio de igualdad y no discriminación, que en este caso enfatiza la discriminación estructural en contra de la población LGBTIQ+ en Ecuador.
Sobre el argumento de la igualdad y no discriminación, las dos sentencias y los autores del artículo no articulan el método sistemático-evolutivo de interpretación constitucional con todos los valores, principios y derechos que, sobre la no discriminación, constan en la propia Constitución.
Este principio en la Carta Magna aparece como: obligación del Estado (art.2#1), principio de interpretación (art.11#2), derecho (art.66#4) y responsabilidad ciudadana (art.83#14); pero no se logra encadenar toda esta construcción normativa.
Adicionalmente, sobre la discriminación estructural que se la enfatiza en la sentencia 010-18-CN y que los autores señalan que es discutible donde se puede afirmar la calidad de la discriminación estructural de determinado grupo, pero que el artículo termina afirmando que es la misma Corte Constitucional lo saldó. Sin embargo, los autores y las propias sentencias omiten que esta caracterización ya lo hace la Corte IDH desde el caso Atala Riffo Vs.Chile y que se mantiene en todas las sentencias sobre población LGBTIQ+ (Duque Vs. Colombia, Flor Freire Vs. Ecuador, Ramírez Vs. Guatemala y en la OC24/17); y que esto debe complementarse con la afirmación que hace la Comisión de la Verdad del Ecuador que en su informe de 2010 manifiesta de manera categórica la existencia de homofobia y transfobia estructural-histórica en Ecuador. A pesar de estos olvidos, en la sentencia 010-18-CN se toman los argumentos prejuiciosos, religiosos y discriminadores que se vertieron en las audiencias orales a través de los Amicus Curiae; para evidenciar que las posiciones de rechazo del Matrimonio Igualitario provenían de ideas no razonables ni democráticas, que los autores del artículo también los rescatan para mostrar la naturaleza discriminadora de la oposición al reconocimiento a este derecho.
Adicionalmente, otro de los puntos de divergencia entre las dos sentencias es el acercamiento respecto a la OC24/17. La sentencia 011-18-CN determina que la Opinión Consultiva es un instrumento internacional de derechos humanos de directa aplicación bajo el bloque de constitucionalidad, por su parte, la sentencia 010-18-CN difiere en este acercamiento en señalar que la OC24/17 por sí misma no es un instrumento vinculante, pero sí el artículo 17#2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que es la norma internacional que es interpretada por el organismo competente (la Corte IDH), por lo que sería el tratado internacional la norma de aplicación directa. Los autores del artículo mantienen este criterio de contraposición de las sentencias, sin embargo, la lectura articulada de las dos sentencias podría generar una lógica de complementariedad respecto a la naturaleza de vinculación de la OC24/17, ya que la una la aborda desde el derecho internacional público y la otra como un mecanismo que permite afianzar la interpretación axiológica de los valores y los principios que contiene la misma Constitución.
A pesar del acercamiento interpretativo las dos sentencias manifiestan la necesidad de la aplicación del bloque de constitucionalidad y el control de convencionalidad, sin embargo, los autores del artículo resaltan que podría existir un peligro ya que deberían establecerse límites al bloque como lo hace la jurisprudencia colombiana. Esta posición de los autores tendría sentido si en el derecho constitucional ecuatoriano se hiciera la diferencia entre bloque de constitucionalidad en sentido estricto y lato (al tenor de la jurisprudencia constitucional colombiana), pero no es así, debido a que la Constitución ecuatoriana es clara en darle el mismo valor y peso a todos los instrumentos internacionales de derechos humanos y más aún a través del principio pro persona. Así que el único peligro que existe es que los instrumentos internacionales de derechos humanos puedan servir de vehículo para la progresividad en el reconocimiento de derechos en Ecuador, que en el caso de la población LGBTIQ+, las normas internacionales han sido los principales estándares de protección frente a la pasividad heteronormada-cisnormada del Estado, en particular del poder ejecutivo y el legislativo.
En el cuarto y último momento de análisis de este artículo, se pone en manifiesto de manera indirecta que la democracia sustancial, ejercida en el sistema judicial por parte de la población LGBTIQ+, es más efectiva que la democracia formal. Los autores toman en consideración la opinión del voto salvado donde expresan la necesidad de las reformas constitucionales para que el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo sea reconocido, pero tanto los autores como los jueces de voto salvado ignoran que la población LGBTIQ+ en Ecuador ha sido sistemáticamente ignorada por los poderes públicos, especialmente por la Asamblea Nacional. Por ejemplo, en sentencias de la Corte Constitucional donde se reconocen derecho como el de la identidad de género auto percibida a favor de las personas Trans (sentencia 133-17-SEP-CC de 2017) y el de homoparentalidad-lesbomaternidad (sentencia 184-18-SEP-CC de 2018) ordenaron a la Asamblea Nacional en el término de un año las reformas legales pertinentes, sin que exista ningún tipo de voluntad hasta la actualidad por acatar las órdenes de la Corte.
Por lo tanto, el artículo de Jorge Benavides y Jhoel Escudero plantean una panorámica interesante y técnica respecto al alcance de las sentencias de Matrimonio Igualitario y los aportes que estas realizan a la interpretación constitucional, ya que evidencian dos corrientes de argumentación jurídica que colisionaron, pero que al final proporcionan relevantes herramientas al derecho constitucional ecuatoriano. Sin embargo, queda la incógnita si dentro de este análisis será válida la aplicación de reglas constitucionales que sean expresamente discriminatorias y aquí cabe la reflexión: ¿Se puede declarar la inconstitucionalidad de normas constitucionales cuando discriminan abiertamente? probablemente este es un punto que faltó reflexionarse, pero que sería importante considerarlo en el marco del análisis constitucional realizado en este trabajo académico como una continuidad al mismo.
[1] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Especialista Superior en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar (sede Ecuador), Diplomado en derechos de las mujeres: teoría y práctica por la Universidad de Chile, Diplomado en Protección Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Zaragoza y Magister en Derechos Humanos por la Universidad San Martín de Argentina. Docente y Director del Instituto de Igualdad Género y Derechos de la Universidad Central del Ecuador. Socio de la Fundación Pakta.