Disentir sin temor: la Sentencia de tutela STC7641-2020 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
Por: Marcos Criado de Diego[1]
La Sentencia de tutela STC7641-2020 de 22 de septiembre, con ponencia del magistrado Luis Armando Tolosa Villabona, condena la “violación sistemática” del derecho a la protesta a través del uso injustificado y desproporcionado de la fuerza por parte de la Policía Nacional, la realización de “allanamientos masivos” por parte de la Fiscalía, la estigmatización de la protesta por parte del Gobierno Nacional, el incumplimiento de sus obligaciones convencionales en materia de derechos humanos y de su deber de vigilancia y control sobre la Policía Nacional. Y resuelve que todo se dio bajo “el interés de los enjuiciados dirigido a menoscabar el derecho legítimo de los ciudadanos a manifestarse pública y pacíficamente contra las actividades del Gobierno” (Considerando 5.8.2.2).
La Sentencia se dicta en segunda instancia, anulando la decisión del 23 de abril de 2020 de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y resolviendo favorablemente la solicitud de tutela interpuesta por 49 ciudadanos contra el Presidente de la República, los Ministros de Defensa e Interior, la Alcaldía Mayor de Bogotá, la Dirección General de la Policía, el Comandante General de la Policía Metropolitana de Bogotá, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación. Se trata de una sentencia mayoritaria, que cuenta con salvamentos de voto de los magistrados Alfredo García Restrepo y Luis Alfonso Rico Puerta, partidarios de ratificar la denegación de la tutela fallada en primera instancia.
Los derechos invocados son la protesta pacífica, participación ciudadana, vida, integridad personal, debido proceso, “no ser sometido a desaparición forzada” y las libertades de expresión, reunión, circulación y movimiento. La tutela se solicita contra las “conductas constantes, reiteradas y persistentes” del Estado al menos desde 2005 para “socavar, desestimular y debilitar el derecho a expresarse sin temor”, conductas entre las que se señalan: La intervención sistemática, violenta y arbitraria de la fuerza pública en las manifestaciones; la estigmatización de los manifestantes; el uso desproporcionado de la fuerza, de armas letales y de químicos; las detenciones ilegales y abusivas; los tratos inhumanos, crueles y degradantes; y los ataques contra la libertad de expresión y de prensa.
Como pruebas de lo alegado, los accionantes presentaron 86 cubrimientos y reportajes periodísticos con enlaces a páginas web donde se encuentran los registros audiovisuales, forma de prueba que también eligieron los encausados en su descargo.
En primera instancia se denegó el auxilio por dos razones: por ausencia de sustento probatorio de varias de las acciones alegadas; y por incumplimiento del presupuesto de subsidariedad de la acción de tutela (art. 86 CP), toda vez que los actores contaban con otros mecanismos de defensa idóneos a su disposición. El salvamento de voto del magistrado Luis Alonso Rico Puerta añade que ni en el escrito de demanda ni en la sentencia mayoritaria se justificó el requisito de ineficacia de los instrumentos ordinarios para cada situación específica.
Respecto a la cuestión de la prueba insuficiente, la Sentencia analiza el mérito de las pruebas en el considerando 5.2.7, indicando que, de los documentos noticiosos aportados únicamente tendrá en consideración aquellos que se refieran al “ contexto fenomenológico de los hechos”, desechando los contenidos relativos a impresiones, juicios de valor u opiniones[2]. Para valorar las pruebas, la Sala dice guiarse por las “reglas de la sana crítica: los principios de la lógica, las reglas de la experiencia y de la ciencia”, haciendo suya así la posición del Consejo de Estado que ha admitido los recortes de prensa como prueba documental[3]; y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha admitido los enlaces electrónicos de libre acceso como pruebas documentales[4].
No puede así sostenerse la afirmación del magistrado Alfonso García Restrepo en su salvamento de voto de que “se parte de dar credibilidad a todo lo afirmado en la demanda sin pararse a escrutar la veracidad”, pues lo cierto es que la Sentencia analiza las pruebas y ofrece argumentos jurídicos sobre su admisión y sobre el valor que les otorga.
Frente al incumplimiento del requisito de la subsidiariedad de la tutela, la Corte afirma en el considerando 5.2.8.1.2 que se cumple por “ausencia de idoneidad de los medios ordinarios”. Para valorar los argumentos esgrimidos por la Sala debe tenerse en cuenta que la tutela impugna acciones del Estado que suponen una amenaza a los derechos de los manifestantes con la intención de generar temor y desincentivar así el ejercicio de la protesta. Consecuentemente la idoneidad de los medios debe juzgarse respecto a su capacidad para conjurar esa amenaza.
La objeción del magistrado Luis Alonso Rico Puerta, que demanda que la ineficacia de los instrumentos ordinarios debería haberse considerado “para cada situación específica”, tendría sentido si lo que se demandara a la Sala fuera el amparo de los derechos violados directamente por los actos descritos, pero no cuando de lo que se trata es de valorar la capacidad de tales actos en su conjunto para atemorizar a los ciudadanos. Si la Sala operara como pretende el magistrado disidente estaría asumiendo a priori que se trata de hechos aislados, sin conexión entre sí, de suerte que no podría valorar su carácter sistemático, tal y como solicitan los demandantes.
Para juzgar este aspecto, la Corte Suprema hace suyo el denominado “test de sistematicidad” que ha sido aplicado al ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos para determinar cuándo estamos ante una violación grave de los derechos humanos[5]. Y extrae tres conclusiones que justifican la falta de idoneidad de los medios ordinarios de impugnación:
En primer lugar, la Corte constata la existencia de “un temor profundo para quienes desean manifestarse pacíficamente”, toda vez que “el comportamiento impulsivo de la fuerza pública, en especial del ESMAD” y “sus actividades no controladas” suponen “un riesgo, una amenaza seria y actual para quien pretende salir a movilizarse”.
En segundo lugar, la Sentencia comprueba que la condena al Estado por hechos similares a los juzgados utilizando medios ordinarios de impugnación[6] y los remedios que en esas resoluciones se han arbitrado para prevenir tales acciones en el futuro[7], no han puesto fin al uso irregular y desproporcionado de la fuerza por parte de la Policía Nacional contra los manifestantes que amenaza el libre ejercicio de los derechos cuya protección se solicita.
En tercer lugar, la Sala concluye que “lo sucedido en las tres principales ciudades del país evidencia similitudes”, lo cual refleja “una coordinación de las unidades del ESMAD y de la Policía en los procedimientos censurados”. Esta coordinación tiene lugar en un contexto de temor y amenaza deliberadamente creado por los mensajes de estigmatización de la protesta social emitidos por el Gobierno nacional en desconocimiento de sus deberes constitucionales (Considerando 5.2.8.2); y por los “inusuales” allanamientos simultáneos llevados a cabo por la Fiscalía en Bogotá, Cali y Medellín en el domicilio de personas con intereses en participar y cubrir periodísticamente las manifestaciones del 21 de noviembre de 2019 (Considerando 5.2.8.2.1).
El salvamento de voto del magistrado Alfredo García Restrepo señala que las providencias finales se salen de las facultades de los jueces e invaden la órbita del legislador, para concluir que lo que pretende la Sala es “imponer una forma de legislar, y un estilo de administrar y gobernar”.
Aunque el voto particular no especifica a qué providencias se refiere, el fallo ordena varias medidas que suponen obligaciones para el Presidente de la República de dictar actos administrativos y reglamentos respetuosos del derecho a la protesta[8].
Cabe disentir también de este reparo. El cese de la amenaza a los derechos de los manifestantes exige, al menos, dos tipos de medidas:
1. El cese de la estigmatización de la protesta por parte de la rama ejecutiva y del Ejército Nacional y para cuya cesación la Sentencia ordena a su superior común –el Presidente de la República– que dicte un acto administrativo ordenando el fin de esta práctica;
2. El cese de la intervención sistemática, arbitraria y violenta de las manifestaciones por parte de la fuerza pública, del uso desproporcionado de la fuerza, de las detenciones ilegales y de los tratos inhumanos, crueles y degradantes. Esta situación no puede evitarse, como en el caso anterior, a través de un acto administrativo singular sino que exige un marco reglamentario que determine con claridad qué puede hacer la Policía y cuándo puede hacerlo. Para lograrlo, la Sentencia ordena al Presidente de la República reglamentar la materia con participación de ciudadanos, órganos de control y mandatarios locales y regionales, siguiendo las directrices de la jurisprudencia constitucional y de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos. Además le ordena incluir un contenido mínimo en esta reglamentación.
Estas órdenes no invaden competencias del Ejecutivo, toda vez que le obligan a proteger reglamentariamente el ejercicio de los derechos, que es algo a lo que el Gobierno está constitucionalmente obligado, y a hacerlo a través del diálogo participativo, que es también una obligación constitucional. Que la reglamentación deba responder a la jurisprudencia citada es simplemente un requisito de su regularidad constitucional y convencional, por lo que no puede juzgarse como la “imposición” de una “forma” o de un “estilo”, imposición que en todo caso provendría de la Constitución y no de la Sentencia.
Tampoco invaden las competencias de la rama legislativa: la Sentencia advierte que el estatuto reglamentario no debe regular el derecho a la protesta, competencia de una ley estatutaria, sino “el uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales” que, en ausencia de esa ley estatutaria, debe responder al menos a los límites trazados por la jurisprudencia constitucional y convencional. Y el “contenido mínimo” que la Sentencia impone al estatuto no es más que una reiteración de lo que esa jurisprudencia ordena.
Al momento de cerrar esta nota, las organizaciones que integran la Mesa de Trabajo ordenada por la Sentencia e instalada el 14 de octubre de 2020 habían manifestado su preocupación por las declaraciones del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia realizadas el 18 de octubre afirmando que el 21 de octubre se presentaría un “protocolo que garantiza la protesta pacífica”[9], de suerte que, utilizando como excusa la Sentencia, el ejecutivo regularía por acto administrativo un derecho constitucional (art. 37 CP) reservado a ley estatutaria.
El 20 de octubre se presentó la Resolución 1139 de 2020 del Ministerio del Interior, que “incluye las medidas urgentes que garantizan el derecho de los ciudadanos a manifestarse públicamente” en cumplimiento de un requerimiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 5 de octubre de 2020 que, en un procedimiento distinto de tutela, ordenó dictar un protocolo de urgencia que debía aplicarse a las próximas movilizaciones previstas[10], entre ellas el paro nacional que tuvo lugar el 21 de octubre.
[1] licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, doctor en Derecho Constitucional de la Università degli Studi di Bologna, profesor titular de la Universidad de Extremadura y docente investigador de la Universidad Externado de Colombia.
Es autor de 21 capítulos en obras colectivas, de 23 artículos en revistas especializadas y de 3 monografías, la más reciente “Territorio y acceso a la justicia en el posconflicto colombiano”, Bogotá, Universidad Externado-KAS-ACUA, 2019.
Ha sido consultor del PNUD, del Banco Mundial, la Corte Constitucional del Ecuador y el Ministerio de Justicia y el Derecho de Colombia. Ha sido elegido como Jurista Experto Internacional de la Justicia Especial para la Paz de Colombia.
[2]Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia STC7641-2020 de 22 de septiembre, Considerando 5.2.7.
[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 18 de enero de 2012.
[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Defensor de derechos humanos y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 283.
[5] Sobre la cuestión, vid. Cecilia Medina Quiroga, The Battle of Human Rights: Gross Systematic Violations and the Inter-American System, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1998; Cristina García Pascual, “Democracia, Impunidad y Violaciones Masivas de Derechos. Caso Gelman contra Uruguay”, en M. Revenga Sánchez y C. García Pascual, Decisiones básicas en materia de violación de derechos humanos, Madrid, BOE, 2015, pp. 93-133; Alejandro Ramelli Arteaga, Jurisprudencia Penal Internacional aplicable en Colombia, Bogotá, GIZ-Universidad de Los Andes, 2011. Entre los casos en que la Corte Interamericana ha aplicado el concepto de sistematicidad: Caso de la Masacre de las dos Erres vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009; Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Caso Gelman vs. Uruguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2011.
[6] La Sentencia comentada cita la Sentencia del Consejo de Estado de 12 de junio de 2017 que encontró responsable a la Nación por la muerte de un estudiante de 21 años en la Universidad del Valle a resultas de la represión policial de una manifestación. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 12 de junio de 2017.
[7] En la misma resolución cita supra el Consejo de Estado ordenó al ESMAD que adelantara un curso de formación integral en derechos humanos en relación con el derecho de reunión para prevenir situaciones como las juzgadas en la acción de reparación directa. Cursos de formación similares han sido ordenados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los procesos en los que Colombia ha sido condenada por un uso de la fuerza excesivo y arbitrario de sus agentes: Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192, párrs. 227 a 239; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, párrs. 214 a 241; Caso Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 29; Caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323; Caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2013. Serie C No. 270, párrs. 420 a 461, entre otros. Entre sus conclusiones, recogidas en la consideración 5.9, la Corte estima que no hay resultados verificables de los cursos de formación en derechos humanos ordenados por los estrados judiciales. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia STC7641-2020 de 22 de septiembre, Considerando 5.9.
[8] Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia STC7641-2020 de 22 de septiembre, Resuelve.
[9] Vid. https://www.eltiempo.com/politica/gobierno/entrevista-de-yamid-amat-a-diego-molano-sobre-la-minga-indigena-y-paro-del-21-de-octubre-543870 (Consultado el 19/10/2020).
[10] Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, Sentencia de tutela de 5 de octubre de 2020, Subsección “B”, en sentencia de primera instancia del 5 de octubre de 2020 radicado No. 25000231-5000-2020-02700-00.