La cláusula de Martens: una norma vigente y necesaria para la humanidad
Por: José Fernando González Ante[1]
La cláusula de Martens ha sido y sigue siendo una de las normas de derecho internacional de mayor relevancia para la regulación y desarrollo de las normas de la guerra. Alrededor de este texto se buscará brevemente señalar los orígenes y los alcances que se le han dado a la cláusula de Martens. Asimismo, se pondrá de presente cómo la cláusula de Martens sigue siendo la base fundamental para ir ampliando y desarrollando la humanización de la guerra, y cómo la cláusula de Martens podría ser la respuesta para uno de los debates jurídicos más complejos que existen en la justicia transicional colombiana acerca de la violencia sexual y reproductiva cometida por los actores armados intrafilas.
La cláusula de Martens apareció por primera vez en el Preámbulo del (II) Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre por sugerencia del jurista Fyodor Fyodorvich Martens, delegado de Rusia en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899 y a quien se debe el nombre de la cláusula, que quedó plasmada de la siguiente manera[2]:
«Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública»[3].
Martens añadió esta cláusula después de que los delegados de la Conferencia de la Paz no lograran ponerse de acuerdo sobre la cuestión del estatuto de las personas civiles que portaban armas contra una fuerza ocupante. Gran parte de las fuerzas militares pensaba que debían ser consideradas como francotiradores y que eran punibles con la ejecución, mientras que los Estados más pequeños sostenían que debía considerárselas como combatientes legítimos[4]. Desde entonces, la cláusula de Martens ha sido reformulada e incorporada en diversos instrumentos internacionales[5] y ha sido considerada por la Corte Internacional de Justicia (en adelante “CIJ”) como una norma que forma parte del derecho internacional consuetudinario[6]. El Comité de Derecho Internacional de la ONU en 1994 señaló que la cláusula de Martens “… estipula que, incluso en los casos no contemplados por acuerdos internacionales específicos, las personas civiles y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del derecho internacional preconizados por los usos establecidos, los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pública”[7].
Precisamente, el jurista Antonio Cassese señaló cómo la cláusula Martens fue la primera norma de derecho internacional positivizada en un tratado que proclamó que existen principios y/o reglas de costumbre internacional que no solo resultan de la práctica estatal o los tratados sino de los principios de humanidad y la conciencia pública, creando así esta cláusula una mezcla entre iuspositivismo e iusnaturalismo en la medida en que plasma la obligatoriedad del actuar moral por parte de las fuerzas en la guerra. Sin embargo, debido a la ambigüedad y amplitud de la cláusula, que ha resultado en interpretaciones contradictorias, y a la amplia controversia acerca del contenido de la misma por parte de los Estados, las organizaciones internacionales, los tribunales nacionales e internacionales, e incluso la sociedad civil, Cassese concluyó que la cláusula de Martens es actualmente uno de los mitos legales de la comunidad internacional[8]. Ticehurst señala que dentro de las diferentes corrientes que han existido sobre la interpretación de la cláusula, se encuentra en primer lugar la más estricta apoyada por las grandes potencias militares que señala que “el derecho consuetudinario internacional sigue siendo aplicable tras la aprobación de una norma convencional”[9], por lo que seguiría aplicando la norma consuetudinaria del derecho internacional público que dispone que a falta de una norma prohibitiva aplicable a un Estado se habrá de permitir la conducta.
En segundo lugar, se encuentra una posición mucho más amplia que sostiene que la cláusula estipula que no todo lo que está explícitamente prohibido por el Derecho Internacional Humanitario (en adelante “DIH”) está permitido ipso facto, esta posición es la que ha sido mayormente aceptada tanto por la doctrina del CICR[10] e inclusive por la misma Corte Constitucional de Colombia que al estudiar la constitucionalidad del Protocolo Adicional II, señaló que la cláusula indicaba “que el Protocolo II no debe ser interpretado de manera aislada sino que debe ser constantemente relacionado con el conjunto de principios humanitarios, puesto que este tratado es simplemente un desarrollo y una concreción de tales principios a los conflictos armados no internacionales. Por consiguiente, la Corte Constitucional considera que la ausencia de una determinada regla específica en el Protocolo II relativa a la protección a la población civil o a la conducción de las hostilidades no significa, en manera alguna, que el Protocolo esté autorizando tales conductas a las partes enfrentadas…”[11](Subrayado por fuera del texto).
Por último, está la interpretación más amplia de todas, que mantiene que la conducta en los conflictos armados no solo se juzga con el derecho convencional y consuetudinario, sino también con base a los principios del derecho internacional a los que refiere la cláusula[12], tal interpretación fue rechazada por el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (En adelante “TPIY”) en el caso Kupreskic, donde señaló que la cláusula no podía ser interpretada en el sentido que los principios de humanidad y los dictados por la conciencia pública fueran elevados a fuentes independientes de derecho internacional[13].
Por otro lado, sobre el contenido de la cláusula, esta hace referencia en primer lugar a que los conflictos armados sin importar su carácter nacional o internacional, se regularán por las normas consuetudinarias, punto sobre el cual no ha existido tanto debate como si lo ha habido sobre el contenido de “los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pública”.
Sobre los principios “dictados por la conciencia pública”, Cassese señala que estos deben determinarse teniendo en cuenta las resoluciones y otros actos de los órganos internacionales representativos[14], tal posición sería la que en la opinión consultiva de la CIJ sobre la legalidad de las armas nucleares varios Estados y el Juez Shahabuddeen en su voto disidente adoptarían para señalar que las diferentes resoluciones adoptadas por la Asamblea General de la ONU y otros organismos que condenaban el uso de armas nucleares probarían que tales armas serían contrarías a la conciencia pública[15].
Por otra parte, sobre “los principios de humanidad” Ticehurst señaló que tales principios “se interpretan en el sentido de que prohíben los medios y métodos de hacer la guerra que no sean necesarios para obtener una ventaja militar definitiva”[16], tal interpretación sería admitida por el TPIY que atribuyó a los principios de humanidad y a la cláusula Martens la prohibición de atacar a la población civil como tal, así como a civiles individuales, la prohibición de las represalias contra civiles y el principio general que limita los medios y métodos de guerra a aquellos proporcionales[17]. En contraste, Cassese señaló que los “estándares de humanidad” deberían ser deducidos de los estándares internacionales de derechos humanos, basándose en la jurisprudencia militar Belga que fundamentó la decisión de sancionar como criminal de guerra a un policía que durante la ocupación alemana causó serias lesiones a civiles detenidos, sin existir norma expresa que prohibiera la violencia y el trato inhumano sino con fundamento en la cláusula Martens, dando paso a que, para determinar cuáles eran los principios de derecho internacional de humanidad, el Tribunal se basó en el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que prohíbe los actos crueles e inhumanos[18]. Una interpretación similar sería la que adoptaría el TPIY en el caso Furundžija para reafirmar que, aunque la tortura y la violación no estaban expresamente tipificados en el artículo 3 de Estatuto del TPIY como crímenes de guerra, con fundamento en la cláusula Martens y en las normas consuetudinarias de DIH, tales actos al ser actos crueles que atentan contra la dignidad personal estaban proscritos tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales y constituían crímenes de guerra[19].
Es así, que en este punto se podría evidenciar que la cláusula de Martens ha sido una norma de gran utilidad para los tribunales tanto nacionales como internacionales para determinar la legalidad de las actuaciones de las fuerzas durante la guerra, en especial en casos con ausencia de normas expresas de prohibición, lo cual es de especial relevancia para la regulación de las reglas de la guerra, cuyos métodos cada día van cambiando y se van modernizando de cara a las nuevas tecnologías. Si bien en la opinión consultiva de la legalidad de las armas nucleares de la CIJ la interpretación y el alcance que dio la Corte a la cláusula fue muy limitado y ambiguo al seguir preponderando la necesidad de una expresa prohibición de los métodos de guerra ya fuera por normas convencionales o consuetudinarias, otro sería el alcance y efectiva aplicación de la cláusula por tribunales penales internacionales que han demostrado la plena vigencia y necesidad de la cláusula en el DIH.
Sobre lo anterior, sería pertinente para demostrar tal vigencia y necesidad, señalar cómo la cláusula ha servido de fundamento para reafirmar que la violencia sexual en el marco de los conflictos armados siempre implica una grave infracción al DIH por lo que constituye un crimen de guerra[20]. Si bien desde el caso Furundžija en el TPIY se consideró que existía una costumbre para todo tipo de conflictos sobre la prohibición de la violencia sexual, uno de los mayores avances en la reafirmación de tal prohibición que demostraría la plena vigencia de la cláusula Martens se daría recientemente en el caso Ntaganda en la Corte Penal Internacional (en adelante “CPI”).
En el caso Ntaganda se evalúo por primera vez cargos por crímenes de guerra de violación y esclavitud sexual cometidos por parte de las tropas que lideraba Ntaganda en contra de menores de 15 años que eran miembros de las mismas filas del grupo armado. Lo anterior claramente implicó un desafío debido a que nunca se había sancionado por los crímenes de guerra sexuales cometidos intrafilas. La CPI valiéndose de la cláusula Martens señaló que si bien la mayoría de las normas del DIH que prohíben la violación y la esclavitud sexual protegen a civiles y a combatientes fuera de combate en poder del enemigo, esto no significa que la violencia sexual intrafilas esté permitida por el DIH. Asimismo, la CPI señaló que considerando las diferentes normas de derecho internacional que han declarado la prohibición general de la violencia sexual en los conflictos armados y atendiendo a los principios de humanidad, los graves actos de violencia sexual cometidos intrafilas deben ser considerados crímenes de guerra.[21]. La anterior conclusión de la CPI es de mayor relevancia para Colombia y particularmente para la Jurisdicción Especial para la Paz, dado que es de conocimiento público que en el marco del conflicto armado dentro de las filas de la extinta FARC, se cometieron actos de violación y se practicaron abortos forzados en contra de mujeres y niñas combatientes, que por lo menos a los ojos del artículo 135 del Código Penal no entran en la categoría de “persona protegida”, pero que atendiendo al derecho aplicable de la JEP[22] sí podrían ser sujetas de protección y titulares de acceso a la justicia transicional conforme a los avances del derecho internacional.
En conclusión, después de hacer un recorrido por los orígenes, interpretaciones, alcances y contenido de la cláusula de Martens, se puede afirmar que más allá de los diversos debates que la rodean, tal cláusula no solo sigue vigente para darle solución a dilemas jurídicos acerca de la legalidad del actuar de las fuerzas en los conflictos armados de toda naturaleza, sino que es una norma necesaria para que el DIH pueda regular, sancionar y sobretodo humanizar las actuaciones de las fuerzas armadas durante la guerra, lo cual es de mayor importancia para toda la humanidad, que sigue siendo amenazada diariamente por el potencial destructivo de la guerra.
[1] Estudiante de Quinto Año de Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
[2] Ticehurst, Rupert, “La Cláusula De Martens Y El Derecho De Los Conflictos Armados”. Revista Internacional De La Cruz Roja 22 (140): 131-141. doi:10.1017/s0250569x00021919, 1997
[3] Preámbulo, Convención II de la Haya de 1899 Relativa a las leyes y usos de La guerra terrestre.
[4] Pictet, Jean, Desarrollo y principios del derecho internacional humanitario, Ginebra, CICR, Instituto Henry Dunant, 1997.
[5] Reglamento de La Haya (1907), preámbulo; Convenio de Ginebra I (1949), art. 63; Convenio de Ginebra II (1949), art. 62; Convenio de Ginebra III (1949), art. 142; Convenio de Ginebra IV (1949), art. 158; Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra (1977), art. 1(2); Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra (1977), preámbulo; Convenio sobre ciertas armas convencionales (1980), preámbulo.
[6] CIJ. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons (Advisory Opinion), ICJ Reports 1996, at p. 259, para. 84.
[7] Informe de la ONU del Comité de Derecho Internacional sobre sus trabajos durante su cuadragésimo sexto período de sesiones, 2 de mayo-22 de julio de 1994, GAOR A/49/10, p. 317.
[8] CASSESE, Antonio. “The Martens Clause: Half A Loaf Or Simply Pie In The Sky?”. European Journal Of International Law, vol 11, no. 1, 2000, pp. 187-216. Oxford University Press (OUP), doi:10.1093/ejil/11.1.187.
[9] TICEHURST, Rupert Op. Cit.
[10] MELZER, Nils. Derecho International Humanitario: Una Introducción Integral. Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 2019.
[11] Corte Constitucional. Sentencia C-225/95. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[12] Ticehurst, Rupert Op. Cit.
[13] ICTY, The Prosecutor v. Zoran Kupreskic, Mirjan Kupreskic, Vlatko Kupreskic, Drago Josipovic, Dragan Papic, Vladimir Santic, IT 95-16, Trial Chamber, Judgement, 14 January 2000
[14] Cassese, Antonio. Op. Cit.
[15] Ticehurst, Rupert Op. Cit.
[16] Ibidem.
[17] TPIY. Prosecutor v. Martić, Review of the Indictment Pursuant to Rule 61, No. IT–95–11–R61, paras. 12-13 (Mar. 13, 1996).
[18] Cassese, Antonio. Op. Cit.
[19] TPIY. Prosecutor v. Furundžija, Judgement, No. IT–95–17/1–T, para. 137, 168 (Dec. 10, 1998).
[20] CICR. Regla Consuetudinarias 156 “Definición de Crímenes de Guerra” y 93 “La violación y otras formas de violencia sexual”
[21] CPI. The Prosecutor v. Bosco Ntaganda. Second decision on the Defence’s challenge to the jurisdiction of the Court in respect of Counts 6 and 9. No. ICC-01/04-02/06. 4 January 2017. Par. 47; The Prosecutor v. Bosco Ntaganda. Judgment. No. ICC-01/04-02/06-2359. 08 July 2019. Par. 965.
[22] Artículo Transitorio 5. Acto Legislativo 1 de 2017; Artículo 23. Ley 1957 de 2019.