Consentimiento y riesgo: dos sentencias en clave feminista

Por: Itziar Gómez Fernández[1]

 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) viene dictando, en los últimos años, una serie de sentencias en las que aplica un modelo de interpretación evolutiva del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), que puede ser calificado como interpretación con perspectiva de género.

 

Al decir que el TEDH asume una interpretación del marco jurídico que está llamado a aplicar, situándose en una perspectiva feminista, o empleando la perspectiva de género (aunque ambas expresiones no sean sinónimos perfectos), no formulo necesariamente un juicio de intención sobre el alcance de sus pronunciamientos. Me limito a identificar un determinado método hermenéutico en algunos de sus pronunciamientos. Este método parte de una idea de interpretación evolutiva y contextual de la norma que debe aplicarse, teniendo en cuenta la cultura jurídica y, con ella, las relaciones de poder asimétricas que se dan en ese contexto cultural, en ocasiones reforzadas por el derecho. Obviamente el recurso a este método parte del presupuesto de que la aplicación de las disposiciones normativas no es neutral a un dato como el sexo de las personas y el Tribunal, al emplearlo, asume una lógica en la que no es un mero aplicador de la norma a partir de su sentido propio e inmanente, sino un sujeto creador de derecho.

 

Partiendo de estas consideraciones generales, elijo dos sentencias del Tribunal de Estrasburgo recientes y particularmente interesantes, para llevar la reflexión un poco más lejos: la que resuelve el asunto Volodina vs. Rusia (de 4 de noviembre de 2019) y la sentencia de Gran Sala que se pronuncia en el asunto S.M. vs. Croacia (fechada el 25 de junio de 2020). Ambas tratan asuntos clave de la agenda internacional en materia de género: la violencia en el seno de las relaciones de pareja (Volodina vs. Rusia) y la violencia que se ejerce a través de la explotación sexual (S.M. vs Croacia). Las dos asumen un principio de interpretación evolutiva del texto del CEDH (muy claramente expuesto en el § 288 de S.M. vs. Croacia) y ambas pueden ser identificadas como ejemplos de sentencias con perspectiva feminista.

 

La STEDH Volodina vs. Rusia, es la primera que condena al Estado ruso por faltar a sus obligaciones positivas respecto de la erradicación de la violencia machista en el seno de las relaciones de pareja. Pero no se trata de un caso aislado, sino de un supuesto repetitivo que también será abordado en los asuntos Barsova vs. Rusia (de 22 de octubre de 2019) y Polshina c. Rusia (de 16 de junio de 2020). En los tres supuestos la condena se basa en la vulneración del art. 3 CEDH que establece que “nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”, así como en la vulneración del art. 14 CEDH en la medida en que se reconoce que la falta de disfrute del art. 3 CEDH, por parte de la recurrente, supone una discriminación por razón de sexo. El Tribunal entiende que la señora Volodina fue sometida por su pareja a malos tratos de la suficiente entidad como para quedar bajo el ámbito de aplicación del art. 3 CEDH (sufrió agresiones físicas que desencadenaron un aborto, amenazas de muerte creíbles, fue forzada a cambiar de ciudad y de nombre para huir de su agresor, etc.). A partir de esa constatación, se examina si las autoridades rusas cumplieron sus obligaciones positivas en relación con el art. 3 CEDH, es decir: (i) el establecimiento de un marco jurídico adecuado que ofrezca protección contra los malos tratos infringidos por particulares; (ii) la adopción de medidas razonables a fin de evitar un riesgo real e inmediato de malos tratos; y (iii)  llevar a cabo una investigación efectiva una vez se ha presentado una denuncia por parte de la víctima (véanse los § 76 y siguientes). La aplicación de este canon interpretativo conduce a conclusiones muy claras: (i) ni existe en Rusia un marco jurídico apropiado ya que el estado no ha ratificado el Convenio de Estambul (Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica), ni existe normativa específica alguna más allá de las previsiones generales del Código Penal para perseguir todo tipo de violencia y malos tratos (§ 78-85); (ii) ni existe mecanismo alguno para prevenir el riesgo a través de la aplicación de órdenes de alejamiento o protección cautelar (§ 86-91); (iii) ni las autoridades policiales desarrollaron una investigación adecuada de las denuncias, limitándose a escuchar las declaraciones de la recurrente y su expareja, aconsejando a este que reparase el daño causado y se reconciliara con la denunciante (§ 92-101).

 

La sentencia de Gran Sala S.M. vs. Croacia (confirmatoria del fallo de la Sala), se redacta con la voluntad declarada de aclarar la jurisprudencia previa sobre trata de seres humanos y sobre explotación de la prostitución (§ 276-277) y es considerada, por el propio TEDH, como un “asunto clave”. En este caso el Tribunal de Estrasburgo considera vulnerado el art. 4 CEDH, que se refiere a la prohibición de esclavitud y trabajo forzado, al entender que el Estado croata no ha respondido a las obligaciones positivas que se derivan del precepto y, muy concretamente, a las obligaciones procesales de investigación y de procesamiento de las personas acusadas de estos graves delitos. La sentencia proyecta al art. 4 CEDH, sin matices y por primera vez, la teoría de las obligaciones positivas de los estados, en su vertiente procesal, elaborada respecto de los arts. 2 y 3 CEDH, pero sin embargo no termina de resolver las diferencias conceptuales entre trata de seres humanos, prostitución forzosa y prostitución libre, limitándose a considerar, sin mayores explicaciones, que quedan bajo la protección del art. 4 CEDH los supuestos de trata y de prostitución forzada. En la medida en que se reconoce que el marco legislativo (i) y las medidas de detección del riesgo (ii) concurrieron en este caso, la sentencia se centra en evaluar si fue o no cumplida la obligación procesal de investigar (iii), para llegar a la conclusión de que no lo fue, tras desarrollar una argumentación amplia respecto de algunas dimensiones específicas de esa obligación (§ 313-329).

 

Los dos pronunciamientos guardan algunas similitudes que merecen ser destacadas desde una valoración crítica positiva:

 

• Ambos ponen de manifiesto la importancia del litigio estratégico en temas relacionados con la agenda feminista, así como la relevancia del trabajo en red de las organizaciones de la sociedad civil. En el caso Volodina la recurrente está representada por una ONG holandesa [Stichting Justice Initiative (srji.org)] e interviene como “amicus curiae” una asociación inglesa (Equal Rights Trust), mientras que en el caso S.M. la recurrente está representada por una organización croata (Centro ROSA), participando como amicus curiae, con posiciones sumamente interesantes, la Clínica doctoral de derecho internacional de derechos humanos de la facultad de Derecho de Aix en Provence (que también ha participado en algunos asuntos ante la CorteIDH), el equipo L’ Altro Diritto ONLUS (universidad de Florencia) y un grupo de investigadores de distintas universidades europeas.
• En las dos sentencias tiene notable importancia el relato sobre el contexto sobre la cultura jurídica), aunque quizá sea más relevante en el caso de Volodina (véanse los parágrafos § 40-44 y § 61-66). Y, en ese relato, de nuevo, vale la pena resaltar la presencia de informes de organizaciones de la sociedad civil.
• También en ambos supuestos, destaca sobremanera la importancia de los documentos internacionales a la hora de construir el contenido de los preceptos del CEDH, siendo particularmente intensa la cita de documentos internacionales en el caso S.M. (véanse § 95-212). Resulta particularmente relevante la importancia del valor interpretativo concedido a la soft law jurisprudence¸ es decir a las resoluciones de los órganos de tratados (como por ejemplo el Comité CEDAW).

 

Pero un análisis más crítico, que parte no obstante del reconocimiento del inmenso valor que los cánones de enjuiciamiento desarrollados poseen, nos lleva a lamentar, en línea con alguno de los votos particulares emitidos, tres insuficiencias apreciadas en estas sentencias:

 

• La sentencia Volodina presenta severas dificultades de cumplimiento, en lo que hace a las medidas generales, relativas al desarrollo de un marco legislativo adecuado. Prueba de ello es que el proyecto de ley presentado al respecto en no ha sido aprobado hasta la fecha. Y es que la sentencia establece una serie de elementos básicos indispensables en la normativa sobre violencia de género [solución penal específica (§ 78); interdicción de la mera persecución privada (§ 82); previsión de continuidad del procedimiento incluso cuando se retire la denuncia (§ 84); previsión de medidas cautelares de protección (§ 88); previsión de la inversión de la carga de la prueba en el procedimiento (§ 111)], que dejan escaso margen de apreciación al Estado. La reciente salida de Turquía del protocolo de Estambul pone encima de la mesa el problema de cómo imponer desde fuera una modificación de la cultura jurídica nacional, por más que sea necesario desde el punto de vista de los derechos humanos.
• Esta misma resolución adolece de indefinición del concepto de riesgo para las víctimas, que exige al Estado actuar de manera preventiva (elemento ii del canon). La propia sentencia reconoce que esta obligación supone una injerencia de las autoridades en la vida privada y familiar que puede justificarse por la necesidad de proteger la salud o los derechos de la víctima (§ 86), pero no acaba de definir claramente en qué supuestos la intervención es necesaria porque el riesgo es real e inminente. Quizá la consideración de la “inminencia” o inmediatez del riesgo no sea una aproximación adecuada cuando hablamos de violencia de género, aunque pueda funcionar con otros tipos de violencia.
• Una crítica similar merece S.M. vs. Croacia, pero, en este caso, en relación con el concepto de consentimiento. Si bien la sentencia pretendía aclarar la jurisprudencia previa en materia de trata y prostitución forzosa, lo cierto es que la aclaración pasa por definir que ambas (que por lo demás no distingue entre sí) se basan en la ausencia de consentimiento, y esta ausencia se reconduce a la ausencia de posibilidad de elección (§ 283). Pero el TEDH no va hasta el final en el razonamiento, ni termina de definir en qué medida la prestación de servicios sexuales voluntaria podría quedar bajo el paraguas del art. 4 CEDH en supuestos, por ejemplo, de necesidad económica severa. Tampoco acaba de asociar claramente el proxenetismo a la explotación o a la presencia de un vicio de consentimiento, de modo que siguen quedando sin resolver buena parte de los problemas –incluso teóricos- que surgen en torno a la prostitución, máxime si se tiene en cuenta que, en el caso concreto sometido a juicio, la legislación croata penaliza el proxenetismo incluso en el caso de consentimiento de la persona prostituida.

 

Por tanto, siendo sumamente positivo el esfuerzo del TEDH, y su aproximación metodológica a los problemas abordados las dos sentencias nos muestran como la traslación de cánones de enjuiciamiento desarrollados para otros fenómenos, pueden ser insuficientes a la hora de valorar situaciones de violencia de género que tienen una base discriminatoria estructural muy clara. Consentimiento y riesgo son dos conceptos complejos que nos muestran los límites de la aproximación del TEDH. Dos conceptos en los que es preciso seguir trabajando desde la teoría feminista del derecho.

 

*Este trabajo se ha elaborado en el marco del proyecto de I+D “Teorías de la justicia y derecho global de los derechos humanos” (referencia PID2019-107172RB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación de España.

^[1] Itziar Gómez Fernández, es actualmente Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid (2010) y Letrada del Tribunal Constitucional español (2011). Sus publicaciones más relevantes son: “Constituyente feminista” (Tecnos, 2017); “El derecho a tener derechos; definición jurisprudencial del estatuto de la persona extranjera” (Aranzadi, 2017); “La acción legislativa para erradicar la violencia de género en Iberoamérica. Compilación iberoamericana de leyes contra la violencia de género”, Ministerio de Justicia de España. Conferencia de Ministros de Justicia de Iberoamérica (Tirant Lo Blanch, 2008); y “Conflicto y Cooperación entre la Constitución y el Derecho Internacional” (Tirant Lo Blanch, 2004).