140 años de Kelsen
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Por: Oscar Sarlo[1]
Este 11 de octubre se celebraron los 140 años del nacimiento de Hans Kelsen, (11 de octubre de 1881 – 19 de abril de 1973) en el seno de una familia judía de Praga, Checoeslovaquia, que entonces formaba parte del Imperio Austro-Húngaro.
Celebrar el nacimiento de cualquier ser humano, es una buena ocasión para demostrarle el afecto de quienes le estiman. Así sucedió con Kelsen durante toda su vida, donde fue cosechando el reconocimiento y afecto de sus muchos interlocutores y discípulos. Ahora, cuando recordamos el nacimiento de quien produjo una obra que trasciende largamente su período vital ya no es tanto una expresión de afecto, como una excusa para testimoniar el reconocimiento de su obra.
En efecto, podemos pensar que – en principio – el momento del nacimiento de Kelsen tiene poco que ver con la obra que le hiciera famoso. No obstante, no faltará quien piense – en clave psicoanalítica – que algo habrá tenido que ver. En este caso, me limitaré a tomar este aniversario como una buena ocasión para señalar razones por las cuales la teoría kelseniana del derecho hizo famoso a su autor, y por qué tiene sentido seguir estudiándola aún hoy.
Lo que denomino la teoría kelseniana del derecho es un conjunto de hipótesis muy abstractas acerca de los fenómenos jurídicos, que fue elaborando Kelsen a lo largo de su prolongada y productiva existencia de más de 92 años.
La teoría kelseniana como hito histórico
La publicación en 1911, a los 30 años, de su tesis de habilitación docente, “Problemas Capitales del Derecho” [2] significó el comienzo de una actitud crítica contra las doctrinas entonces dominantes, sobre todo el jusnaturalismo, pero también las corrientes psicologistas[3] y sociologistas que estaban cobrando importancia. La crítica es fundamentalmente metodológica, destinada a distinguir claramente el sentido de lo normativo, del sentido de lo fáctico.
Sobre esas bases metodológicas, Kelsen emprende un tesonero programa en varias direcciones: crítica de las corrientes contrarias y elaboración de su propia teoría.
Pero ese proceso riguroso, estuvo acompañado de acciones que dieron a la obra kelseniana una temprana proyección.
Para empezar, Kelsen fue llamado a intervenir decisivamente en la redacción de la constitución republicana de Austria (1919-1920), a la caída del Imperio Austro-Húngaro.[4] Al mismo tiempo, fue designado juez del Tribunal Constitucional creado por dicha constitución, y diseñado por él, cargo que ocupó hasta 1929. Durante ese período, además, pasó a liderar una escuela de teoría en la Universidad de Viena, que convocó a sus seminarios a jóvenes brillantes de Austria, Hungría, Checoeslovaquia y de todas partes del mundo (España, Corea, Japón, Cuba, Francia, etc.). Se trataba, sin duda, de un fenómeno inusitado que brindaría una proyección enorme a su obra. Esos seminarios significaron no sólo un caso quizás único de construcción colectiva de una teoría, sino que aseguró una rápida difusión de dichas teorías en muy diversos idiomas por todo el mundo.
Dos acontecimientos pondrán a Kelsen en el centro de los problemas jurídicos de más alto nivel: su radicación en Ginebra (Suiza) en 1933, escapando del nazismo en Alemania, y luego su exilio en los EE.UU (1940), escapando del dominio nazi sobre Europa. Durante su estancia en Ginebra pudo comprender en detalle las razones del fracaso de la Sociedad de las Naciones que tenía allí su sede. Años más tarde, cuando emigró a los EE.UU, los expertos norteamericanos prestaron mucha atención a sus sugerencias para diseñar el nuevo orden jurídico de la posguerra, con el propósito de no caer en los mismos errores. La opinión de Kelsen también fue escuchada en la preparación del juicio de Núremberg para los criminales de guerra nazis.
Paralelamente, en 1934 Kelsen ha condensado toda su elaboración teórica hasta ese momento en un librito de alrededor de 100 páginas, que consagraría el nombre de su teoría: Teoría Pura del Derecho.
Esa exposición sintética y sistemática del estado de su teoría, recibió una enorme difusión en más de 27 lenguas, y fue objeto de sucesivos retoques en una nueva exposición para el mundo anglosajón en 1945, una segunda edición muy ampliada (1960), y un conjunto de retoques que aparecerían póstumamente bajo el título de Teoría General de las Normas (1979).
Las innovaciones del estilo Kelsen de hacer teoría
A mi modo de ver, la significación de Kelsen para la teoría del derecho se puede ubicar en tres grandes características.
En primer lugar, Kelsen construye de manera bastante acabada el campo de la teoría del derecho, como punto de vista externo a la mirada de las dogmáticas, interesadas en ejercer un poder normativo bajo pretensión de cientificidad[5]. Para Kelsen el derecho debe comprenderse antes que nada como un sistema (nacional o internacional) dentro del cual podrán luego cobrar sentido las normas específicas. De tal tesis se siguen al menos dos consecuencias importantes: (i) la normatividad es el resultado de un sistema institucional y no de disposiciones aisladas; y (ii) el sentido de disposiciones aisladas no puede comprenderse fuera del sistema. Esa comprensión del sistema normativo, debe realizarse “desde afuera”, esto es, con base en esquemas elaborados por la teoría, y no de acuerdo a intereses de los operadores (punto de vista interno) o de decisiones legislativas. Esta postura generará paulatinamente la consolidación de una comunidad internacional de teoría del derecho, dedicada a pensar este fenómeno con independencia de las perspectivas nacionales. Prueba del éxito de este programa epistemológico, es la consolidación de la Asociación Internacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social IVR (1909)[6], la circulación de académicos entre los diversos centros de producción de conocimiento teórico del derecho, y finalmente, la paulatina construcción de indicadores jurídicos para la comparación internacional de los sistemas jurídicos.
En segundo lugar, vemos por primera vez en el campo del derecho, que la teoría se construye desde una comunidad de investigadores, muchas veces internacional. Se deja de lado el modo gabinetal de producir conocimiento jurídico. Aparece un fuerte énfasis en la intersubjetividad, el diálogo, la polémica, etc. La escuela formada por Kelsen supone que los discípulos también aportan a la teoría.
En tercer lugar, Kelsen desarrolla un intenso diálogo con otras disciplinas no jurídicas. Y no sólo se ocupará de otras ciencias sociales como la sociología[7], o la política [8], sino que dialoga intensamente con el psicoanálisis de Freud[9], con la física cuántica, con la antropología, con la teología, etc.[10] Más allá que muchas de sus posturas –muchas veces originalísimas- hayan sido aceptadas, el sólo hecho de haber trascendido los límites enclaustrantes del saber jurídico, hablan de una nueva comprensión del derecho como ciencia en el conjunto de las ciencias.
Porqué seguir pensando en la teorización kelseniana
Desde luego, Kelsen se sigue estudiando como un clásico del pensamiento jurídico. Pero esto simplemente lo pondría en la misma categoría que otros tantos juristas que ha reconocido la historia del derecho.
Sin embargo, creo que Kelsen debe destacarse como el autor de una revolución paradigmática de enorme significación para comprender no sólo el fenómeno de los estados modernos, sino inclusive el proceso de creación de un orden jurídico mundial, que él percibió como un destino inevitable para la humanidad [11], si queríamos eliminar el mayor flagelo que significa la guerra.
De hecho, muchas de sus ideas influyeron en la conformación de la Organización de las Naciones Unidas, aunque otras no prosperaron, por razones políticas.
Pero, más allá de estar en la vitrina de los clásicos, Kelsen debería seguir estudiándose porque –sobre todo en América Latina- ha tenido una recepción muy deformada. Sólo mencionaré dos ideas que desvirtúan notablemente la concepción kelseniana del derecho y de su teorización.
En primer lugar, la famosa metáfora de la “pirámide normativa” que, creo originada en la traducción española de Legaz Lacambra (1933), cobró cuerpo en la recepción mexicana de Kelsen, y se ha difundido como expresión vulgar del pensamiento kelseniano. Sin embargo, esa imagen contradice grandemente la idea que Kelsen tenía en mente. Mientras que para él el sistema jurídico es un sistema normativo dinámico (otra idea original suya) creado por gradas (idea de su discípulo Merkel), la pirámide sugiere una estructura totalmente estática (por algo son estructuras que resistieron el paso de los siglos!!!). Por otra parte, no resulta posible decidir si la norma superior está en el vértice o en la base: esto se ha interpretado de ambas maneras! Porque si la constitución es el fundamento, entonces debería estar en la base, mientras que la mayoría la ve en la cúspide, como culminación ascendente en abstracción y generalidad. En suma, algo imposible de representar gráficamente por una pirámide.
En segundo término, la idea del formalismo kelseniano, del cual se extraen conclusiones que poco tienen que ver con la concepción kelseniana. Sin duda, Kelsen postuló la importancia de identificar la estructura formal para reconstruir los enunciados acerca del derecho (el famoso “dado A, debe ser B”), o la trama de la validez normativa, para entender o reconstruir la unidad de un sistema jurídico, y otra muy distinta es trasponer esas premisas epistémicas a la labor judicial. Por cierto que Kelsen no creía ni que los jueces decidieran por deducción, ni que debieran hacerlo, sino que más bien fue de los primeros en demostrar epistemológicamente la imposibilidad de tal caracterización, sosteniendo directamente que la decisión judicial pertenecía al campo de la política jurídica. Queda claro –también- que Kelsen promovía la autonomía de la ciencia jurídica, pero como condición para que pudiera dialogar sin complejos con las demás ciencias sociales.[12] Que batallara por destacar las categorías epistémicas específicas del derecho como sistema, sólo era una estrategia para construir y fortalecer una ciencia específica del derecho, pero de ninguna manera suponía negar lo que Kelsen había practicado toda su vida: el diálogo inteligente con la sociología, la politología, la psicología, la lógica, la teología, etc. etc. Tampoco le llevaba a pensar que los jueces fueran o debieran ser autómatas: en puridad, se desentendió de la cuestión práctica de cómo deberían decidir los jueces, porque para él eso integraba el campo de la política en sentido amplio (toma de decisiones prácticas de acuerdo a preferencias).
En suma, creo que el programa kelseniano debe verse como orientado a constituir una zona propiamente teórica del campo jurídico, como esquema útil para interpretar luego todos los fenómenos del derecho.[13] Por consiguiente, resulta inconducente confrontar las posturas de Kelsen para discutir cómo deberían decidir los jueces, porque ese no es su tema. La propuesta kelseniana constituye un intento de entender cómo razonamos los fenómenos jurídicos de tipo sistémico (estados, organizaciones supranacionales), y –en muchos casos- cómo podemos hacer para rediseñar sus estructuras[14]. En este sentido, y no tanto en sus detalles, ha sido un programa exitoso, validado por toda una comunidad mundial de pensadores que trabajan en torno a la elaboración de categorías universales para entender el funcionamiento de las distintas experiencias jurídicas.
Más allá de esa obra teórica, también nos queda el ejemplo de una vida honesta y laboriosa, dedicada a mostrar el poder de una razón construida en el diálogo y la discusión entre científicos.
Por cierto, para muchos juristas profesionales acostumbrados a la retórica de un poder taumatúrgico del derecho, que la gente común suele aceptar, el rigor realista de Kelsen resulta decepcionante, frío, seco. Pero ese no es un problema de Kelsen o de su teoría, sino de quienes confunden los planos de cada cuestión.
[1] Ex Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de la República (Uruguay) Correspondiente del Curatorium del Hans Kelsen-Institut (Viena).
[2] Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. En alemán, traducida como “Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado Desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica publicado por la editorial Porrúa en 1987 con la traducción de Wenceslao Roces.
[3] La dogmática jurídica estaba llena de conceptos provenientes del campo moral o psicológico, como “culpa”, “causa”, “voluntad”, “fin”, “persona”, etc. que debían ser objeto de reformulación en términos normativos jurídicos.
[4] Como consecuencia de la derrota en la I Guerra Mundial, se hunde la monarquía de los Habsburgo (1919), y se crea una república impulsada fundamentalmente por la socialdemocracia que se consolidará con la nueva constitución (1920).
[5] Kelsen no es muy claro en cuanto al papel de la dogmática, pero sin duda busca demostrar que ese tipo de interpretación del derecho no puede cumplir la función de una interpretación científica del mismo. Hoy en día, diríamos que está más claro el papel de la dogmática jurídica cumple una notable función normativa, para nada incompatible con el programa kelseniano, en la medida que se deslinden sus campos funcionales.
[6] Esta sociedad había sido constituida en 1909, pero recién se consolidará después de la II Guerra Mundial.
[7] Se iniciará con una dura polémica con Eugen Ehrlich, pero también la contrastación (donde básicamente hay acuerdo) con la sociología comprensivista de Max Weber.
[8] Allí aparecerán sus polémicas con el austro-marxismo, con Hayek, con el comunismo, etc.
[9] Antes de la I Guerra Mundial, asistió a los seminarios de S. Freud en Viena. En los años 20 publicó trabajos de gran originalidad en la revista Imago dirigida por Freud.
[10] Recordemos que si bien Kelsen no integraba el famoso Círculo de Viena, era muy próximo a él, y participó activamente de los congresos para la Unificación de la Ciencia, donde por primera vez se reconoció status de ciencia al derecho.
[11] Sin duda, le inspiraba el ideal kantiano de la paz universal, pero también la teoría del Estado del Dante, a la cual dedicó su primera obra como estudiante en 1905.
[12] Es paradigmático, su referencia a la sociología de Weber, que entiende totalmente compatibles, en tanto se entienda que dicha sociología precisa de las nociones jurídicas para identificar su objeto, en contraposición a la postura de Ehrlich, que pretendía sustituir la teoría jurídica, por la sociología jurídica realista.
[13] No dejo de pensar en la validez de la teoría kelseniana para comprender –y anticipar- fenómenos jurídicos, cuando me enfrento a situaciones como la crisis de las “dos presidencias” en Venezuela y el secesionismo catalán en España, donde los deseos políticos o ideales de justicia debieron ceder a las realidades normativas.
[14] Su pequeño tratado sobre la Jurisdicción constitucional (1928) puede verse como una guía muy completa de cómo diseñar los tribunales constitucionales. Del mismo modo, su crítica de la Sociedad de las Naciones y sus propuestas para las Naciones Unidas, nos hablan de cómo diseñar instituciones globales, que todavía hoy se siguen tomando en cuenta.
Para citar: Oscar Sarlo “140 años de Kelsen”, en: Blog Revista Derecho del Estado, 13 de octubre de 2021. Disponible en: https://revistaderechoestado.uexternado.edu.co/2021/10/13/140-anos-de-kelsen/