La pretensión de universalidad del esquema de intervención-restricción de los derechos fundamentales: el caso mexicano
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Más allá del principio de proporcionalidad
Por: Arnulfo Daniel Mateos Durán[1]
En las democracias constitucionales, la autonomía de los individuos está garantizada a través de la institucionalización de las libertades en la Constitución. En este tipo de constituciones existe de manera recurrente un catálogo de derechos que tiene por objetivo garantizar ámbitos de desarrollo de la autonomía a partir de la limitación del ejercicio del poder estatal. En este sentido, se conoce como derechos fundamentales al producto de la institucionalización –nacional, internacional y supranacional– en el derecho de las diversas facetas de la autonomía.[2]
Los derechos fundamentales, como derechos subjetivos vinculantes para los órganos estatales, constituyen las garantías de protección de las libertades y los bienes de todos los individuos dentro de un Estado. El contenido sustantivo con el que disponen justifica su prioridad frente a otras normas jurídicas y otorga legitimidad al poder estatal. Por esta razón, el estudio pormenorizado de la estructura y el efecto protector de los derechos fundamentales es de suma importancia para que los derechos puedan alcanzar una mayor efectividad.
Es en este rubro que el esquema de Intervención-Restricción se presenta como una herramienta de gran utilidad para el examen de la constitucionalidad de las leyes y los actos estatales, en particular, debido a su estrecha conexión con una de las herramientas metodológicas más empleada en las últimas décadas: el test de proporcionalidad.
El esquema de Intervención-Restricción tiene sus orígenes en el sistema constitucional alemán, más precisamente, en la dogmática alemana de los derechos fundamentales. Este esquema consiste en el estudio de tres etapas: 1) Ámbito de protección; 2) Intervención, y; 3) Restricciones (justificación constitucional)[3]. Cada etapa busca la satisfacción de ciertos requisitos, que en caso de cumplirse, se prosigue a la siguiente etapa. En este sentido, una respuesta negativa en cualquiera de las etapas da por concluido el examen de control de constitucionalidad, teniendo como resultado que la ley o medida estatal impugnada sea considerada constitucional.
El esquema Intervención-Restricción podría resumirse de la siguiente manera:
En la primera etapa, la etapa del Ámbito de protección, se pregunta si el derecho o bien afectado por la medida estatal forma parte del contenido protegido por un derecho fundamental –en otras palabras, en esta etapa se pregunta qué forma parte del derecho fundamental y quién es el portador–. Cuando en la primera etapa se confirma que el derecho o bien afectado forma parte de la protección constitucional se prosigue con la segunda etapa: la etapa de la Intervención. En esta etapa se determina si el acto estatal impugnado realmente afecta el ámbito de protección del derecho fundamental, la intervención constituye el puente entre el derecho afectado y las razones de su restricción.
Cuando el acto estatal se considera como una intervención –conforme al concepto de intervención que se utilice[4]–, se continua con la última etapa: la etapa de las Restricciones, o mejor conocida como, la justificación constitucional. Si el acto estatal impugnado no cuenta con un fundamento constitucional o legal, entonces, el acto estatal es inconstitucional. En esta última etapa se realiza el test de proporcionalidad con sus tres gradas –como un tipo especial de restricción inmerso en el principio de Estado de derecho–.
Debido a la estrecha conexión entre la etapa del Ámbito de protección y la Intervención, se considera generalmente que este esquema consiste realmente de dos etapas[5] –lo cual explica la mención solamente de dos etapas en el nombre del esquema–, sin embargo, en la práctica se examinan las tres etapas al momento de revisar la constitucionalidad o convencionalidad de una ley o acto estatal.
La idea central detrás del esquema de Intervención-Restricción reside en la separación entre lo que protege un derecho y las razones para la restricción de esta garantía, es decir, la separación entre el ámbito de protección y las restricciones[6]. El fundamento de dicha separación podemos encontrarlo en el principio Estado de derecho y la estructura de los derechos fundamentales. El Estado puede actuar solo a través del uso de competencias establecidas por la Constitución y por la ley (proporcional) promulgada por el legislador. Asimismo, el Estado únicamente puede intervenir en los derechos fundamentales cuando el texto de la Constitución lo autorice –reserva de ley– o por medio de la promoción de otros derechos fundamentales o fines constitucionales. La relación del esquema Intervención-Restricción y el test de proporcionalidad, justamente encuentra su razón de ser en este principio, puesto que la mera existencia de una justificación constitucional para limitar un derecho, no es suficiente para la limitación del derecho fundamental porque ésta debe ser proporcional con el principio (fin legítimo) que se busca promover.
No obstante, detrás del test de proporcionalidad existe una pretensión de universalidad, la cual diversos autores han puntualizado[7]. Entre estos autores, Robert Alexy considera que la proporcionalidad es un elemento necesario derivado de la naturaleza de los derechos fundamentales como principios (dimensión del peso)[8]. Los derechos fundamentales con carácter de principio son pretensiones primas facie que son vinculantes en tanto no existan razones de mayor peso que justifiquen que su efecto protector tenga que ceder[9]. Esta característica permite que no exista una contradicción performativa en los derechos fundamentales, debido a que, aunque el Estado se encuentra obligado a la garantía y protección de los mismos, pueden existir circunstancias en donde se presentan derechos y bienes de mayor peso, los cuales justifican que la garantía constitucional del derecho afectado tenga que ceder en el caso concreto.
Aunque no en el mismo grado que el test de proporcionalidad, el esquema de Intervención-Restricción ha alcanzado un éxito moderado, puesto que puede observarse su uso no solamente en el sistema alemán, sino, además, en otros ordenamientos jurídicos como el austriaco[10] y el suizo[11], e incluso, en tribunales internacionales de derechos humanos, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos[12].
El objetivo de esta entrada consiste en plantear la pregunta de si el esquema de Intervención-Restricción también guarda una pretensión de universalidad. En particular, en aquellos sistemas jurídicos en donde no se menciona textualmente.
Es así que se manejará la hipótesis que, debido a la estrecha relación que existe entre el esquema de Intervención-Restricción y el test de proporcionalidad, cuando un sistema jurídico emplea en su jurisprudencia el test de proporcionalidad, a su vez, establece las bases para el uso del esquema de Intervención-Restricción. No se abordará en esta pregunta, hasta qué punto este esquema es un elemento esencial de los derechos fundamentales.
Un caso que puede servir de ejemplo para reforzar esta hipótesis, constituye el sistema jurídico mexicano. En la jurisprudencia mexicana no hay una mención explícita del esquema Intervención-Restricción, sin embargo, el test de proporcionalidad tiene ya un lugar asegurado en esta actividad jurisdiccional. Así, es en este punto que vale la pena mencionar la tesis aislada de la primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación CCLXIII/2016, la cual establece la metodología para el uso del test de proporcionalidad en las medidas legislativas.
Antes de explicar las tres gradas del test de proporcionalidad, el criterio jurisprudencial menciona dos fases previas, las cuales veremos a continuación:
De esta manera, en esta primera fase corresponde precisar cuáles son las conductas cubiertas prima facie o inicialmente por el derecho. Una vez hecho lo anterior, debe decidirse si la norma impugnada tiene algún efecto sobre dicha conducta; esto es, si incide en el ámbito de protección prima facie del derecho aludido. Si la conclusión es negativa, el examen debe terminar en esta etapa con la declaración de que la medida legislativa impugnada es constitucional. En cambio, si la conclusión es positiva, debe pasarse a otro nivel de análisis.
En esta primera fase pueden observarse claramente las dos primeras etapas del esquema Intervención-Restricción, es decir, el Ámbito de restricción y la Intervención. El reconocimiento de la protección prima facie ofrecida por los derechos fundamentales abre la puerta a la posterior aplicación de las restricciones, lo cual coincide con el carácter de principios que poseen la mayoría de los derechos fundamentales[13]. El concepto “algún efecto” se refiere a la intervención estatal en el derecho fundamental. Asimismo, se puede observar la necesidad de agotar cada etapa para poder proseguir con el examen de la constitucionalidad.
Cumpliéndose los requisitos de la primera fase, entonces, sigue a continuación la segunda:
En esta segunda fase, debe examinarse si en el caso concreto existe una justificación constitucional para que la medida legislativa reduzca o limite la extensión de la protección que otorga inicialmente el derecho. Al respecto, es necesario tener presente que los derechos y sus respectivos límites operan como principios, de tal manera que las relaciones entre el derecho y sus límites encierran una colisión que debe resolverse con ayuda de un método específico denominado test de proporcionalidad.
Esta segunda fase claramente se refiere a la etapa de las Restricciones (justificación constitucional). Las restricciones reducen el ámbito de protección prima facie del derecho debido a que son razones que justifican la precedencia de otros derechos o bienes de mismo rango. Lo anterior, queda materializado con el expreso reconocimiento del carácter de los derechos fundamentales como principios, carácter que abre la puerta al uso del test de proporcionalidad.
A partir del ejemplo antes citado, es posible reconocer el estrecho vínculo entre el esquema Intervención-Restricción y el test de proporcionalidad. Si bien es verdad que el caso mexicano no es una prueba contundente de la universalidad del esquema de Intervención-Restricción, este caso muestra las ventajas de utilizarlo en el examen de la constitucionalidad de leyes y actos estatales. El esquema tiene la función de racionalizar el examen constitucional a través de la sistematización de los elementos dados por el caso concreto. Para autores como Michael Holoubek el esquema de Intervención-Restricción ofrece una plataforma para la argumentación jurídica, la cuál asegura el reconocimiento de las premisas importantes y resalta las tensiones existentes entre los derechos.[14]
Para concluir, la garantía efectiva de un derecho fundamental no acaba simplemente en aumentar la potencia de su protección, sino en permitir su desarrollo con otros derechos y bienes importantes. El test de proporcionalidad ha dado un mayor margen de discrecionalidad a los órganos jurídicos, pero tal margen requiere de una sistematización que evite que el test se convierta en una herramienta de la arbitrariedad. Con lo anterior, es la limitación de posibles arbitrariedades la principal ganancia que ofrece el esquema de Intervención-Restricción.
[1] Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Maestría en la Universidad de Heidelberg, donde actualmente se encuentra finalizando el doctorado bajo la tutela del Prof. Martin Borowski. Investigador aliado del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
[2] Véase Sieckmann, J.-R. Rechtsphilosophie, Tubinga: Mohr Siebeck, 2018, 270. Relativo a la transformación de los derechos morales en derechos fundamentales véase, https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6327
[3] Cfr., Borowski, M. Grundrechte als Prinzipien, 3a. ed., Baden-Baden: Nomos, 2018, 31 y ss.
[4] Véase:https://www.academia.edu/47492685/El_concepto_de_intervención_de_los_derechos_fundamentales_en_el_test_de_proporcionalidad_Un_estudio_de_la_dogmática_alemana
[5] Cfr. Borowski, M. Der Grundrechtstatbestand in der Fallprüfung. En Studentische Zeitschrift für Rechtswissenschaft Heidelberg, Heidelberg: C.F. Müller, vol. 1, 2014, 261-269, 261.
[6] Véase:https://www.academia.edu/44826920/La_separación_del_ámbito_de_protección_respecto_de_las_restricciones_en_los_derechos_fundamentales_Una_discusión_de_la_dogmática_alemana
[7] En palabras de Beatty: “The idea that a constitution could exist without some standard of proportionality is a logical impossibility. It serves as an optimizing principle that makes each constitution the best it can possibly be”. Beatty, D. The Ultimate Rule of Law, Nueva York: Oxford University Press, 2004, 163.
[8] Alexy, R. Theorie der Grundrechte, 1a. ed., Fráncfort del Meno: Suhrkamp, 1994, 100.
[9] Borowski, M. Grundrechte als Prinzipien, 3a. ed., Baden-Baden, Nomos, 2018.
[10] Cfr., Öhnliger, Theo und Eberhard, Harald, Verfassungsrecht, 12a. ed., Viena: Facultas Verlags, 2019, número marginal 713.
[11] Cfr., Häfelin, U. et al., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10a. ed., Basilea/Ginebra: Schulthess, 2020, número marginal 195.
[12] Respecto al uso del test de proporcionalidad en el sistema europeo de derechos humanos, véase solamente: Rivers, J. Proportionality and discretion in international and European law, en Tsagourias, N. (ed.), Transnational Constitutionalism, Nueva York: Cambridge University Press, 2007, 107-131.
[13] Los derechos fundamentales también pueden presentar el carácter de reglas, por ejemplo, los así llamados derechos absolutos. El examen constitucional de este tipo de derechos consiste simplemente en probar que el caso concreto forma parte del ámbito de protección del derecho absoluto. Cfr., Borowski, M. Grundrechte als Prinzipien, cit., 133.
[14] Holoubeck, M. Baulemente eines grundrechtsdogmatischen Argumentationsschemas: Schutzbereich – Eingriff – Eingriff. En Grabenwarter, C. et al (eds.), Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, Viena: Richard Boorberg Verlag, 1994, 64.
Para citar: Arnulfo Daniel Mateos Durán, “La pretensión de universalidad del esquema de intervención-restricción de los derechos fundamentales: el caso mexicano”, en Blog Revista Derecho del Estado, 12 de noviembre de 2021. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2021/11/12/la-pretension-de-universalidad-del-esquema-de-intervencion-restriccion-de-los-derechos-fundamentales-el-caso-mexicano/