Entre el constitucionalismo y pluralismo interamericano: la construcción de un modelo propio de protección de derechos humanos
Comentario al artículo
Urueña, René. 2013. Luchas locales, cortes internacionales. Una exploración de la protección multinivel de los derechos humanos en América Latina. Revista Derecho del Estado. 30 (Jun. 2013), 301-328.
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Ius Constitutionale Commune en América Latina: una mirada a un constitucionalismo transformador
Por: Tatiana Saltos Hidalgo[1]
La propuesta de análisis del profesor René Urueña nos obliga a examinar varios conceptos transversales, en lo que él denomina, la “protección multinivel” de los derechos humanos en la región, tales como el control de convencionalidad y el ius constitutionale commune. Adicionalmente, si bien coincidimos en varios aspectos planteados en dicho trabajo del autor, existen otros que necesariamente devienen en su análisis desde una postura divergente. Pese a lo anterior, destacaremos los puntos que más nos han invitado a debatir en foro académico.
Para empezar, sin duda alguna, resulta útil la reconstrucción dogmática de un modelo de protección multinivel originado en Europa pero que adquiere sus propios matices en América Latina, dos de los cuales se sitúan en grados diferentes. El primero se refiere, por un lado, al derecho subnacional que podría trasladarse en el contexto de la región a la jurisdicción indígena, derivado de su derecho a la autodeterminación, y acorde con la noción de plurinacionalidad[2], y por otro lado, los contextos que se dan al interior de los Estados federales de la región que aun cuando no tuvieran cuerpos normativos donde se reconozcan determinados derechos, cuentan con un andamiaje jurídico particular que ampara los derechos humanos directa o indirectamente a nivel local.
Otro punto a subrayar en el trabajo en cuestión, se refiere a la crítica sobre el eventual desarrollo de un nivel supranacional, a manera de entender en una fase de “infancia” al estadio actual del modelo latinoamericano y de “adulto” al europeo. Tal y como lo entendemos, esta valiosa reflexión del autor de alguna manera está vinculada con la calificación negativa que debe existir respecto de la permanente mirada hacia norte que anula los procesos y contextos inherentes de nuestra región, debido a que implica también invisibilizar nuestras luchas y logros locales. De hecho, el parágrafo anterior da muestras ello, es decir, de enfocar esfuerzos en las aristas o particularidades de nuestro propio modelo -una mirada desde el sur- para avanzar en una mayor protección de los derechos.
Ahora bien, profundizaremos en algunos puntos del artículo del profesor Ureña que nos exigen situarnos en una postura distante. Él describe dos enfoques en torno a la interacción entre los niveles del modelo latinoamericano, esto es, el constitucionalismo y el pluralismo interamericano. Si bien dicho autor opta por el segundo, estimamos pertinente agregar algunos argumentos que nos permiten ampliar el debate académico.
Primero, desde la construcción de lo que actualmente se ha denominado como ius constitutionale commune[3], se ha negado que no exista un verdadero diálogo entre las cortes nacionales y la interamericana, sino que, por el contrario, observamos con mayor frecuencia cómo se nutren mutuamente en los fallos con que se pronuncian. Empero, eso no puede implicar entenderlas con un mismo nivel jerárquico, en otras palabras, ya sea ascendiendo a los tribunales nacionales, o que inferioricemos a los órganos internacionales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH, en adelante). Y es que plantear las resoluciones de dichos órganos del nivel internacional en nuestro modelo latinoamericano a manera de derecho comparado traería esas consecuencias, siendo además que se desconoce el carácter vinculante de los tratados internacionales que lo sustentan como resultado de los acuerdos a los que cada Estado se adhirió voluntariamente, a la vez que también significaría transformar, por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos en soft law o a las sentencias que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH, en adelante) en simples miradas tentativas o meramente políticas de resolución.
Cabe añadir que dicho enfoque significaría suprimir un nivel fundamental en la protección de derechos humanos puesto que a mayor escalamiento en las instancias en nuestro modelo interamericano, mayor resguardo y compromiso por parte del Estado, en este caso, frente a la comunidad internacional misma. Dicho de otra manera, considerar a los tribunales nacionales como primera línea no resulta, a nuestro juicio, negativo, sino entender que la Corte IDH actuará precisamente desde un nivel superior como lo es el internacional para aquellos casos de violaciones graves de derechos, lo que le permitirá marcar la pauta de actuación para los Estados a efectos de evitar que situaciones similares lleguen a acontecer en sus jurisdicciones o que en todo caso brinden respuestas inmediatas de reparación integral a las víctimas.
Segundo, aunque desde la doctrina nos hemos abocado a la distinción de los sistemas monistas y dualistas sobre la relación que existe entre el derecho internacional y su integración en el derecho doméstico, lo cierto es que la mayoría de los Estados son de tipo mixto, como acertadamente se señala en el artículo. Por tal motivo, el constitucionalismo interamericano en permanente construcción respeta esa naturaleza ya que el control de convencionalidad no debe entenderse como una imposición de un órgano externo y ajeno a la situación local de un Estado, sino como un mecanismo que coadyuva al establecimiento de estándares mínimos de protección necesarios en el contexto común de la región y que deja en discreción su proceso de incorporación al ordenamiento jurídico -de conformidad con el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos-. De ahí que observemos interesantes debates en el seno interno académico de los diferentes Estados sobre la forma de efectuar un doble control: el constitucional y el convencional[4].
En tercer lugar, la preocupación relativa a la inexistencia de otra instancia más a la que acudir si se presumen violaciones de derechos por parte de los máximos órganos que componen el SIDH, es la misma interrogante que puede trasladarse al interior de los Estados sobre el derecho a recurrir, y una respuesta tentativa que saltará a la vista es que, lo contrario, terminaría por definirse en un derecho ad infinitum que más bien debe sujetarse a lo que en derecho procesal se conoce como el principio de configuración legal. Ahora bien, una segunda solución puede encontrarse en una eventual conformación, si se quiere, de un sistema internacional que vigile a las tres cortes regionales, desafío que en todo caso no aplica únicamente para el escenario interamericano.
A esto se debe sumar que, aunque se destaca el rol que jugó la Corte IDH respecto de las violaciones de derechos humanos en las épocas de dictaduras e inestabilidad política en la región, y que en las décadas subsiguientes al retorno a la democracia dicho órgano jurisdiccional debiera ser más deferente con sus homólogas nacionales, eso no significa que la Corte IDH deba hacerse a un lado frente a sistemas de justicia que podrían -y están- aun hoy fallando en la protección de determinados derechos, preocupación que además no tiene cabida si tomamos en consideración el rol subsidiario con que opera de forma indistinta en la afectación de cualquier derecho. Lo cierto es que esta crítica es usual situarla en un contexto de actuación específico de esta Corte: la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) y la intromisión política en funciones de órganos elegidos democráticamente en cada Estado.
Sin embargo, esta preocupación que si bien es válida, también puede plantearse al interior de cada Estado donde tampoco puede negarse la mayor judicialización de los DESCA y que, a propósito de lo cual, se ha vinculado con una crítica en torno a la iusfundamentalidad de estos derechos, misma que en todo caso ha sido superada por amplia literatura y que solo dice relación con la falta de mecanismos eficaces de protección. Por lo pronto, conviene decir que, tanto a nivel nacional como internacional, los Estados no están obligados a cumplir lo imposible, pero “lo económicamente “proporcional” o “razonable” es algo que debe ser probado, y no presumido”[5].
Por último, consideramos alarmante el desafío que plantea el autor de optarse por el segundo enfoque de interacción multinivel: el riesgo de diferentes aproximaciones “legítimas”, que no es menor cosa pues mientras en el primer enfoque se discute finalmente el mayor margen de decisión de los Estados para integrar el control de convencionalidad, en éste se habla del peligro de desprotección de los derechos en clara contradicción con lo que pretende en sí mismo el modelo multinivel.
A modo de síntesis es plausible afirmar que los avances y desafíos en que se traduce nuestro modelo de protección de derechos en la región, y que el profesor Urueña nos invita seriamente a reflexionar, deberán continuarse estudiando si queremos dar respuestas eficaces en la afectación de derechos que son protagonistas de numerosas manifestaciones y reclamos locales hoy en día.
[1] Abogada de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE) con mención Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica de Chile (UC) y Diplomado en Derecho Laboral por la Universidad Espíritu Santo (UEES). Participante en el Programa de Formación multidisciplinario de Inteligencia Artificial en la Universidad de Buenos Aires (UBA), abogada en la Asesoría Jurídica General de la PUCE y Relatora digital en el Instituto de Formación y Capacitación Popular (Infocap-Chile).
[2] Como en el caso de los artículos 1 y 171 de la Constitución de la República del Ecuador.
[3] Sobre los aportes de esta corriente, léase Léase Von Bogdandy, A. 2015. Ius Constitutionale Commune en América Latina: una mirada a un constitucionalismo transformador. Revista Derecho del Estado. 34 (jul. 2015), 3–50. DOI: https://doi.org/10.18601/01229893.n34.01; García Jaramillo, L. 2016. De la “constitucionalización” a la “convencionalización” del ordenamiento jurídico. La contribución del ius constitutionale commune. Revista Derecho del Estado. 36 (jun. 2016), 131–166. DOI:https://doi.org/10.18601/01229893.n36.05; entre otros.
[4] A modo de ejemplo, léase García Pino, G. y Contreras Vásquez, P. Estudios sobre control de convencionalidad (DER Ediciones, Chile, 2020).
[5] Pisarello, G. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción (Ed. Trotta, España, 2007, p. 102).
Para citar: Tatiana Saltos Hidalgo, “Entre el constitucionalismo y pluralismo interamericanos: la construcción de un modelo propio de protección de derechos humanos. Comentarios al artículo de René Urueña ‘Luchas locales, cortes internacionales. Una exploración de la protección multinivel de los derechos humanos en América Latina’”. en: Blog Revista Derecho del Estado, 3 de diciembre de 2021. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2021/12/03/entre-el-constitucionalismo-y-pluralismo-interamericanos-la-construccion-de-un-modelo-propio-de-proteccion-de-derechos-humanos-comentarios-al-articulo-de-rene-uruena-luchas-locales-cortes-internacionales-una-exploracion-de-la-proteccion-multinivel-de-los-derechos-humanos-en-america-latina/