Los límites al ejercicio del poder constituyente
Comentario al artículo
Colón Ríos, Joel. 2021. El poder de una Asamblea Constituyente: reflexiones acerca de la Constitución de 1991 y su artículo 376 Revista Derecho del Estado. 50 (Sept. 2021), 77-98.
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Por: Fabio Estrada Valencia[1]
La Corte Constitucional colombiana todavía no ha tenido la oportunidad de estudiar a profundidad si el poder de una Asamblea Constituyente está sujeto a límites o no, lo cual es entendible, dado que desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 no se ha convocado una Asamblea para reformar o para crear una nueva norma suprema en los términos del artículo 376 constitucional. Sin embargo, en algunas sentencias, como las C-544 de 1992[2], C-551 de 2003[3] y C-1040 de 2005[4], la Corte Constitucional, a manera de obiter dicta, según apunta el profesor Joel Colón[5], acogió la idea de poder constituyente planteada por Carl Schmitt, consistente en que este es una manifestación de la voluntad política para crear una Constitución, y en esa medida, es un poder de carácter ilimitado y absoluto.[6]
En esta misma línea de pensamiento se ha pronunciado el Consejo de Estado de Colombia respecto de varias demandas de reparación directa por hechos del Constituyente de 1991, en las cuales se reclamaba la responsabilidad del Estado por la decisión de la Asamblea Nacional Constituyente de privar a los congresistas de su investidura a partir del 1º de diciembre de 1991, impidiéndoles completar el período electoral para el cual fueron elegidos. El Consejo de Estado se inhibió de pronunciarse de fondo respecto de estas demandas al considerar que: “una Asamblea Nacional Constituyente es un órgano que tiene origen de manera directa en el llamado constituyente primario, de suyo soberano, y que dicha delegación hace que los actos del así constituido poder constituyente no tengan ningún tipo de control jurisdiccional, puesto que se trata del ejercicio libre y soberano de un poder mediante actos de carácter eminentemente políticos. Es por ello que, un poder constituido, como lo es cualquiera de las entidades que integran el poder judicial, no tienen (sic) competencia para enjuiciar actos y conductas de un poder constituyente.”[7] (Se destaca)
En contraste, en salvamentos de voto a la sentencia de 13 de diciembre de 1995, proferida por el Consejo de Estado [8] se rechazó la clásica doctrina del ejercicio del poder constituyente absoluto o soberano, no sometido a control judicial, y se indicó en síntesis que, en un estado social y democrático de derecho contemporáneo el ejercicio del poder constituyente no puede considerarse ilimitado, así:
Las constituciones producidas dentro de los regímenes democráticos contemporáneos, así encuentren fundamento doctrinario en las teorías del poder constituyente, no pueden desconocer los derechos de las personas, salvo que lo dispongan expresamente y siempre que se encuentren fundadas de modo inequívoco en principios de justicia o equidad y lo hagan dentro de los límites del derecho internacional, mucho más cuando dichos derechos constituyen garantías de existencia y continuidad del sistema político y del orden social. En estos casos el Estado debe responder patrimonialmente por los daños producidos con dichos actos e indemnizar plenamente a los titulares de dichos derechos y bienes jurídicamente reconocidos al amparo de la normatividad anterior, lo contrario es el autoritarismo, la tiranía y el despotismo que encuentra la necesidad de someter el poder al derecho y de ordenar las relaciones jurídicas de los asociados. [9] (Se destaca)
Como puede apreciarse, el problema de los límites al ejercicio del poder constituyente por parte de una Asamblea no es un asunto ajeno al derecho constitucional colombiano. En este contexto, resulta de especial relevancia el artículo del profesor Joel Colón Ríos, en el cual defiende la tesis consistente en que una Asamblea Constituyente está sujeta a límites, dado que en sí misma no se trata de un poder soberano, pues este poder radica en el pueblo.[10]
A juicio del profesor Joel Colón, el poder de una Asamblea Constituyente no debe concebirse como un poder soberano, toda vez que las asambleas constituyentes son vías para el ejercicio del poder constituyente en nombre del pueblo, verdadero titular de la soberanía. Por lo tanto, el poder de la Asamblea está sujeto a límites sustantivos, a un mandato imperativo del pueblo, requiriendo la creación de determinado tipo de derecho constitucional.[11] El académico apunta que “esos límites normalmente quedarán expresados en la pregunta de un referéndum y, dada la naturaleza no soberana de la asamblea (y su rol de mecanismo para el ejercicio del poder constituyente, no de titular del poder constituyente), los mismos pueden ser justiciables.”[12]
En el presente comentario se pretende apoyar la tesis del profesor Joel Colón Ríos, planteando más argumentos y casos por medio de los cuales se demuestra que el poder constituyente ejercido a través de una Asamblea no es omnímodo, debe respetar al menos unos límites materiales y unos los límites fijados por el derecho internacional, en especial en materia de derechos humanos.
Límites materiales al ejercicio del poder constituyente
En relación con los límites materiales al ejercicio del poder constituyente, Emanuel Sieyés ya ilustraba en su obra “¿Qué es el tercer Estado?” las limitaciones que tienen las Asambleas de Delegados para elaborar una Constitución Política, así:
Los asociados son demasiado numerosos y están dispersos en una superficie demasiado extensa para ejercitar ellos mismos su voluntad común. ¿Qué harán? Separan todo lo que es necesario para velar y proveer a las atenciones públicas, y confían el ejercicio de esta porción de la voluntad nacional y, por consiguiente, del poder, a algunos de entre ellos. Este es el origen de cualquier gobierno ejercido mediante una representación. Observemos en este sentido varias verdades: 1.ª La comunidad no se despoja del derecho a decidir, que es inalienable, y del que sólo puede encargar su ejercicio; este principio se examinará más adelante. 2.ª La corporación de los delegados no puede disponer de forma absoluta ni siquiera de este ejercicio, ya que la comunidad sólo le ha confiado porción necesaria del poder total, que sea necesaria para mantener un buen orden. 3.ª No corresponde, pues, a la corporación de los delegados, alterar los límites del poder que le ha sido confiado; esta facultad sería contradictoria consigo misma. [13] (Se destaca)
Como puede apreciarse, frente al problema de la cantidad de asociados que conforman el pueblo soberano, el poder constituyente no puede ejercerse directamente, sino a través de una Asamblea de Delegatarios que representa los diversos intereses de aquel. Por lo tanto, la asamblea no puede disponer de forma absoluta del poder que le ha sido delegado, en tanto que la comunidad sólo le ha confiado la porción necesaria de poder para conservar el orden, y en esa medida, no puede alterar los límites del poder que le ha sido confiado.
En este escenario, Emanuel Sieyés plantea tres clases de límites al ejercicio del poder constituyente, así. En primer lugar, el límite temporal, según el cual, la Asamblea debe hacer una Constitución en un tiempo determinado[14], lo cual tiene sentido, pues aquella ha sido elegida por el pueblo para ese fin, no para convertirse en un órgano permanente de gobierno, dado que en tal escenario, se estaría transformando en un poder constituido permanente y no cumpliría la tarea de elaborar una Constitución.
En segundo lugar, Sieyés plantea el límite de la competencia, conforme al cual a la Asamblea le corresponde hacer una Constitución,[15] pero, ¿qué se entiende materialmente por Constitución? A este respecto, el profesor Gonzalo Ramírez Cleves, después de realizar un profundo estudio histórico, jurídico, doctrinal y político sobre los diversos significados esbozados acerca de la noción de Constitución, especialmente durante la evolución de la cultura occidental[16] concluye que una Constitución Política moderna, en sentido liberal, podría definirse como una norma jurídica suprema, elaborada por el pueblo, que regula la organización de los poderes del Estado, limita el poder público mediante una separación de poderes, establece la forma de organización territorial, contempla un catálogo de derechos para las personas y determina el procedimiento para la elaboración de las demás normas que conforman el ordenamiento jurídico.[17] Esta definición se fundamenta, en buena medida, en uno de los pilares del constitucionalismo moderno liberal, el artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el cual establece que “Una sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución.”[18] En consecuencia, una Asamblea Constituyente que, por ejemplo, cree un Estado con poderes absolutos en cabeza de un rey o de un presidente, es una asamblea que materialmente no está creando una Constitución Política en sentido moderno liberal.
En tercer lugar, Sieyés plantea el límite de la congruencia, de acuerdo con el cual los delegatarios de la Asamblea no pueden traicionar la voluntad del pueblo que los ha convocado y elegido.[19] Esto podría explicarse por ejemplo, en el sentido en que si una Asamblea Constituyente ha sido convocada por el pueblo soberano para fortalecer, entre otros asuntos, la democracia participativa, esta Asamblea no podría expedir una Constitución que elimine por completo cualquier mecanismo de participación ciudadana, pues precisamente fue prevista para todo lo contrario.
En el caso colombiano, el artículo 376 constitucional constituye un ejemplo de la limitación a las funciones de una Asamblea Nacional Constituyente, esta norma preceptúa que “Mediante ley aprobada por mayoría de los miembros de una y otra Cámara, el Congreso podrá disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el período y la composición que la misma ley determine.” (Se destaca)
Como puede apreciarse, la propia Constitución de 1991 establece cómo sería el procedimiento para la convocatoria a una Asamblea Constituyente y limita su competencia, periodo y composición a lo definido por una ley aprobada por un órgano constituido, este es, el Congreso de la República. Sobre este punto, Lleras De La Fuente considera que el mentado artículo 376 constitucional trata de “Asamblea Constituyente” lo que debería haberse catalogado como “Asamblea Constitucional”. Este autor indica que se tratará de una Asamblea Constitucional cuando la corporación ejerce un poder constituyente derivado o secundario, delegado por el Congreso mediante ley, lo cual implica el ejercicio de una competencia y las obvias limitaciones al poder de reforma.[20] De todas formas, aún en el escenario de una verdadera Asamblea Nacional Constituyente, tal y como lo apunta el profesor Joel Colón Ríos en su artículo, también se estaría en presencia de límites al ejercicio del poder constituyente, de hecho, “la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 y la elección de sus miembros, así como la totalidad de las asambleas constituyentes convocadas en América Latina, han sido reguladas de antemano, ya sea por un decreto presidencial, por una ley o por una disposición constitucional”.[21]
Así las cosas, existen unos límites materiales para el ejercicio del poder constituyente, los cuales se derivan lógicamente del ejercicio de un mandato conferido por el pueblo soberano.
Límites del derecho internacional de los derechos humanos
En segundo lugar, en este breve comentario se exponen algunos ejemplos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los cuales dan cuenta que le asiste razón al profesor Joel Colón en su escrito, cuando estima que las Asambleas constituyentes están sujetas a límites jurídicos.
Un primer ejemplo es el caso de la Resolución 554 de 1984 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en el cual, al pronunciarse sobre la Constitución aprobada en Sudáfrica el 2 de noviembre de 1983 declaró que esta “era contraria a los principios de la Carta de las Naciones Unidas y que los resultados del referendo carecían de validez”[22]. El Consejo de Seguridad estimó que “la Constitución aprobada en ese país perpetuaría el proceso de desnacionalización de la mayoría africana autóctona, privándola de todos sus derechos fundamentales, y afianzaría más el apartheid, transformando a Sudáfrica en una país para “blancos únicamente”.[23] Por este motivo resolvió que “rechaza enérgicamente y declara nulas y carentes de validez la denominada “nueva constitución.”[24](Se destaca)
Un segundo caso, es el de la película la última tentación de Cristo, Olmedo Bustos vs. Chile, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos examinó la violación del derecho a la libertad de expresión derivada de la censura judicial impuesta a la citada película por el Consejo de Calificación de Cine del Estado de Chile. La Corte Interamericana declaró al Estado Chileno internacionalmente responsable por la violación de la libertad de expresión prescrita en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, teniendo en cuenta que el articulo 19 numeral 12 de la Constitución Política de Chile de 1980 establece un “sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica”. Como consecuencia de lo anterior, la Corte Interamericana ordenó en su sentencia una reforma al ordenamiento jurídico interno, para eliminar el sistema de censura en ese país.[25]
Conclusiones
Así las cosas, a partir de lo dicho en este breve comentario al artículo del profesor Joel Colón puede concluirse que el ejercicio del poder constituyente no conlleva una facultad absoluta y sin límites otorgada a una Asamblea o a un grupo de delegatarios (constituyentes), se trata de una facultad otorgada por el pueblo soberano a un grupo de delegatorios para que elaboren una Constitución Política, entre otras, dentro de las limitaciones lógicas de un proceso de este tipo, como la temporalidad de sus funciones, la congruencia con el mandato popular y la función de elaborar materialmente una Constitución, y no otro documento. Así mismo, se concluye que las Asambleas Constituyentes se encuentran limitadas por el derecho internacional, en especial, los tratados internacionales de derechos humanos previamente suscritos y ratificados por el respectivo Estado.
[1] Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Público de la misma institución, Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de los Andes, Asesor Jurídico en la Secretaría Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá y docente investigador del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, Colombia, fabio.estrada@uexternado.edu.co, https://orcid.org/0000-0002-2065-5069.
[2] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C- 544 de 1992, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
[3] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-551 de 2003, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
[4] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1040 de 2005, Magistrados(as) Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández.
[5] Joel Colón Ríos. El poder de una Asamblea Constituyente: reflexiones acerca de la Constitución de 1991 y su artículo 376, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Revista Derecho del Estado nro. 50, septiembre – diciembre 2021, 91.
[6] Carl Schmitt. Teoría de la Constitución, Alianza editorial, 2011, 97.
[7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 13 de diciembre de 1995, rad. S – 470, C.P. Diego Younes Moreno. Sobre este mismo asunto ver, entre otras, las siguientes sentencias: 19 de enero de 1996, C.P. Daniel Suárez H, radicados: 10095, 10183, 10244, 10256, 10765, 9852; 26 de enero de 1996, C.P. Juan De Dios Montes, radicados 10243, 10363, 10183, 10601; 1 de febrero de 1996, rad. 10686, C.P. Juan De Dios Montes; 1 de febrero de 1996, rad. 10234, C.P. Carlos Betancur J.
[8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 13 de diciembre de 1995, rad. S – 470, C.P. Diego Younes Moreno.
[9] Salvamento de voto del Consejero de Estado Daniel Suárez Hernández a la sentencia de 13 de diciembre de 1995, rad. S – 470, C.P. Diego Younes Moreno, apoyado por los consejeros Carlos Arturo Orejuela Góngora y Amado Gutiérrez Velásquez.
[10] Joel Colón Ríos. Ob. cit., 77-78.
[11] Ídem.
[12] Ídem.
[13] Emmanuel Sieyés. ¿Qué es el Tercer Estado?, Madrid, Alianza Editorial, 1994, 144.
[14] Emmanuel Sieyés. Ibíd., 151.
[15] Ídem.
[16] Gonzalo Ramírez Cleves. Límites de la reforma constitucional en Colombia El concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, 29-280.
[17] Gonzalo Ramírez Cleves. Teoría de la Constitución, Constitución y Poder Constituyente, en: Lecciones de derecho constitucional Tomo I, Universidad Externado de Colombia, 2017, 64.
[18] Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
[19] Emmanuel Sieyés. Ibíd., 155 y 156
[20] Carlos Lleras De La Fuente. Interpretación y génesis de la Constitución colombiana, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, 1991 626 y 627.
[21] Joel Colón Ríos. Ob. cit., 91.
[22] Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Resolución nro. 554 de 17 de agosto de 1984, aprobada en la 2551a. sesión. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/488/26/PDF/NR048826.pdf?OpenElement
[23] Ídem.
[24] Ídem.
[25] Inter-American Court of Humans Rights, “The Last Temptation of Christ” case (Olmedo Bustos v. Chile, Judgment of February 5, 2001, (Merits, Reparations and Costs).
Para citar: Fabio Estrada Valencia, “Los límites al ejercicio del poder constituyente: Comentario al artículo de Joel Colón Ríos ‘El poder de una Asamblea Constituyente: reflexiones acerca de la Constitución de 1991 y su artículo 376’”, en Blog Revista Derecho del Estado, 9 de diciembre de 2021. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2021/12/09/los-limites-al-ejercicio-del-poder-constituyente/