La supremacía constitucional y sus garantías: los casos de España y Reino Unido
Comentario al artículo
Giuffré, Ignacio. 2022.
La supremacía constitucional y sus garantías: los casos de España y Reino Unido.
Revista Derecho del Estado. 51 (Ene. 2022), 39-72.
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Por: Elena María Escobar Arbeláez[1]
El incremento del poder judicial en Colombia ha sido, mayoritariamente, defendido y aceptado. Lo anterior, debido a que, entre otras razones, el poder judicial se ha valido del nuevo paradigma constitucional, no sólo para promover la protección y garantía de derechos y libertades, sino también para facilitar la coordinación e integración de los demás poderes públicos frente a tales violaciones de derechos; o para la promoción y protección de los valores democráticos, a partir, por ejemplo, de la inclusión en la agenda pública de demandas de grupos históricamente excluidos de la arena política, entre otras vías. Por lo anterior, se ha entendido que hacer un trasplante acrítico de las objeciones democráticas a la justicia constitucional en países como Colombia, desconoce los porqués de las instituciones y prácticas constitucionales locales, en especial, las relacionadas con la justicia constitucional.
Ahora bien, tener tales condiciones en mente, no debería implicar tener que hacer una defensa ciega y acrítica del modelo de justicia constitucional con supremacía judicial que se ha erigido en Colombia. Preguntarse por las credenciales democráticas y deliberativas del diseño institucional colombiano y de sus mecanismos de garantía constitucional resulta profundamente valioso a la hora de evaluar el modelo y sus resultados[2].
En ese contexto, estimo que el artículo que nos presenta el profesor Ignacio Giuffré, tiene una profunda pertinencia en la región y en el país, pues como él mismo advierte, hay poca literatura y estudios en español sobre el llamado modelo constitucional de la Commonwealth[3]. Adicional a ello, porque el artículo nos presenta un interesante marco teórico que nos permite identificar ejes estructurales de la concepción deliberativa de la democracia, que nos sirven, a su vez, como criterios de evaluación de las garantías constitucionales de los diferentes diseños institucionales. A partir de ello, y como lo presenta el profesor Giuffré, es posible concretar las importantes reflexiones filosóficas y teóricas que se dan en torno a la pregunta por la legitimidad democrática de la justicia constitucional, en evaluaciones acotadas, rigurosas y contextuales de los casos concretos de los diferentes países.
En esta oportunidad la evaluación presentada sobre España y Reino Unido, no sólo nos dejan ver la gran utilidad de la metodología usada por el profesor Ignacio a la hora de apreciar las credenciales deliberativas de determinado modelo constitucional; sino que además retoma la necesidad de explorar la separación entre los conceptos de supremacía constitucional y supremacía de la opinión judicial, y con ello, nos permite adentrarnos en el eje de constitucionalismos fuertes-débiles. Esto último, es de las cuestiones más importantes y valiosas del trabajo, porque como se afirma por el autor, esa lógica nos permite entender que, desde la democracia deliberativa, “la autoridad del derecho aplicable debería operar no en términos de exclusividad, sino de complementariedad y de deferencia recíproca”.
Algunos autores como M. Tushnet, L. Kramer y B. Friedman, afirman que en Estados Unidos se pueden encontrar semillas de lo que hoy se denomina control débil de constitucionalidad[4], por ejemplo, cuando se abogaba por estrategias dirigidas a que si un juez hallaba que una ley era contraria a la Constitución, el remedio pertinente era que se hiciera una petición respetuosa al Legislador o al Presidente para que la revocase[5], de esta manera, ningún poder interfería en la función del otro.
Para M. Tushnet, en el momento inicial del constitucionalismo estadounidense no se impuso un constitucionalismo fuerte o de supremacía judicial, sino que éste fue construido en una época muy posterior a partir de interpretaciones realizadas por la Corte Suprema de Justicia[6].En similar sentir, L. Kramer recuerda que “…los demócratas no se oponían al control judicial de constitucionalidad. Más bien, como Jefferson antes que ellos, era a la supremacía judicial a lo que se oponían, creyendo en cambio en una teoría departamental basada en el constitucionalismo popular”[7]. Por último, B. Friedman sostiene que: “The greater concern, however, was not judicial review, but rather judicial supremacy. The issue was not so much whether the judiciary could interpret the Constitution for itself in a case that called for it. Rather, the larger question was how far the judiciary’s interpretation would bind litigants outside that case, including other branches of the national government, or the state governments”[8].
Las visiones retrospectivas de estos autores no han sido pacíficamente aceptadas, pero son una lectura plausible de las discusiones sobre los ajustes institucionales e ideológicos que se dieron en la época post-revolucionaria en EEUU. En todo caso, su relevancia consiste en que destacan que en EEUU hubo una paulatina equiparación se los conceptos de supremacía constitucional y de supremacía judicial, que se olvidó cuando entró con fuerza el nuevo paradigma constitucional y la supremacía judicial. Hoy en día, esa separación vuelve a estar presente en las discusiones académicas anglosajonas, y tímidamente entran en las discusiones de los países con primacía judicial fuerte como Colombia. Por ello, retomo la importancia de artículos como el de Giuffré.
Dejando esas reflexiones en el tintero, quiero finalizar con un comentario que me queda, a modo de pregunta y que, espero, promueva la discusión académica sobre este tema.
El comentario está relacionado con la denominación que el autor adopta: primacía judicial fuerte-débil. Considero que, por un lado, es más acorde con la evaluación que hace el autor, la denominación “constitucionalismos fuertes-débiles”, por encima de la denominación “primacía judicial fuerte-débil”; y por el otro lado, la primacía judicial débil, desde mi punto de vista, no denomina en estricto sentido el caso británico, sino más bien el canadiense.
Respecto del primer ítem, una de las conclusiones del autor -que además comparto-, es que en términos deliberativos la cuestión no debería reducirse a quien tiene la última palabra autoritativa, porque existen otros factores y mecanismos que son importantes a la hora de evaluar el talante más o menos deliberativo de uno u otro modelo. “Quien tenga la última palabra es un factor relevante sí, pero no abarcativo”. Considero que el término “primacía judicial fuerte-débil” se enfoca en demasía en esa pregunta por la última palabra institucional, sugiriendo respuestas dicotómicas al estilo: la última palabra está en A (fuerte) o en B (débil). Por el contrario, la denominación “constitucionalismos fuertes-débiles” es más acorde con la evaluación rigurosa y contextual -que se ha en el artículo- de los distintos factores y mecanismos que hacen a un modelo más o menos deliberativo. Lo anterior, porque se presenta como un eje o un espectro, en el cual es posible categorizar, por ejemplo, aquellos países de supremacía judicial fuerte, pero cuyos diseños institucionales tiene factores o mecanismos que propician o tienen implicaciones valoradas positivamente desde la perspectiva de la democracia deliberativa, señalados incluso en el artículo, como México, Brasil o Perú con la publicidad de las sesiones de las altas Cortes o Tribunales; o Colombia con las audiencias públicas; o Ecuador, Venezuela y Colombia con la acción pública de constitucionalidad.
En cuanto al segundo punto, en el Reino Unido la última palabra autoritativa queda, en todo caso y a pesar de las críticas sobre la interpretación compatible, en manos del Parlamento, sugiriendo ello una primacía legislativa antes que judicial, a la cual, si se quiere también podríamos calificar de débil, por las implicaciones que el mismo autor revela y por las cuales el nuevo modelo se aleja del modelo Westminster. Pero en todo caso sería “primacía legislativa débil”. En ese mismo sentido y según los parámetros expuestos en el trabajo, el caso canadiense sí cabría dentro de la clasificación de primacía judicial débil, porque la declaración de incompatibilidad sí genera unos efectos que pueden ser contestados por el Parlamento, pero al final, institucionalmente, puede decirse que no se entrega la última palabra a éste, sino que se le confiere una importante potestad (notwithstanding clause) en aras de hacer más sensible el control judicial de constitucionalidad a los reclamos democráticos.
Entiendo que la intención del autor es precisamente mostrar el espectro de posibilidades y propiciar análisis más holísticos en clave de deliberación, por ello me queda la duda sobre la denominación.
Finalizo invitando a toda la comunidad académica interesada en estas cuestiones a leer el artículo del profesor Ignacio Giuffré.
[1] Estudiante de doctorado en derecho de la Universidad Carlos III de Madrid. Magíster en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. Abogada especialista en Derecho Constitucional y en Derechos Humanos y Mujeres. Ex-funcionaria la Corte Constitucional de Colombia. Miembro de los comités editoriales de IberICONnect.blog, el Blog de la Revista Internacional de Derecho Público en Iberoamérica y de Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad de la Universidad Carlos III de Madrid.
[2] “En el ámbito latinoamericano la objeción contramayoritaria a la justicia constitucional ha tenido escaso arraigo. Los críticos a los mecanismos del constitucionalismo se cuentan prácticamente con los dedos de las manos. En la cultura jurídica hispanoamericana se asume sin más que el verdadero protagonista en la protección de derechos se viste de toga y se tiende a asumir ‘que fuera de los mecanismos del Estado constitucional no hay esperanza para los derechos, inermes ante la amenaza de la mayoría’ (Bayón, 2004:37)” L. Gama. Derechos, democracia y Jueces. Modelos de filosofía constitucional, (Madrid, Marcial Pons, 2019). P. 28.
[3] Destaco, entre lo poco que existe el trabajo del profesor Mariano Melero de la Torre titulado “Legalidad como razón pública. Una teoría del constitucionalismo desde el modelo del Commonwealth” publicado por el CEPC en 2020.
[4] De hecho, M. Tushnet llegará a argumentar que el control de constitucionalidad de EEUU nació en su versión débil. M. Tushnet, “Alternatives forms of judicial review”, Michigan Law Review, 101, 2003, pp. 2782-2786.
[5] L. Kramer reproduce una discusión que se produjo en la asamblea general de Carolina del Norte, en la cual se presentó una propuesta en ese sentido: “Que, si bien la Asamblea no tiene derecho a violar la constitución, si de hecho lo hiciera, el único remedio sería o una humilde petición de que la ley fuera revicada, o una resistencia universal del pueblo…” en Un Electo, To the Public, citado por L. Kramer, Constitucionalismo popular…, p. 84. Así mismo, en la década de 1790 se presentaron en los cuales algunas Cortes de Apelaciones, siguiendo la pionera de Virginia, cuestionaron la constitucionalidad de la Invalid Pension Act, pero no con una declaración de inconstitucionalidad, sino dirigiendo cartas formales de protesta a diversos funcionarios políticos incluido al Presidente o al Procurador General de Justicia.
[6] M. Tushnet, Weak Courts, Strong Rights…, p. 16.
[7] L. Kramer, Constitucionalismo popular…, p. 250.
[8] B. Friedman, “The History of the Counter-majoritarian Difficulty, part one…”, p. 375.
Para citar: Elena María Escobar Arbeláez, “La supremacía constitucional y sus garantías: los casos de España y Reino Unido” en Blog Revista Derecho del Estado, 21 de enero de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/01/21/la-supremacia-constitucional-y-sus-garantias-los-casos-de-espana-y-reino-unido/