Las posibilidades de pactar Bonos con Impacto Social en los contratos estatales
Comentario al artículo
Corredor Castellanos, Guillermo Rodrigo. 2018.
Revista Derecho del Estado. 41 (julio, 2018), 129-146.
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Los convenios de interés público y de asociación en el régimen de contratación pública colombiana
El riesgo inherente al proveedor como criterio preventivo en la contratación pública
Por: Diego López Cuesta[1]
Los BIS
Los bonos con impacto social – en adelante BIS – son un novedoso enfoque para financiar la inversión social. A través de este mecanismo una entidad pública contrata a un intermediario del sector privado para obtener servicios sociales. El intermediario ejecuta las actividades encomendadas mediante una ONG seleccionada para tal fin. La entidad pública paga al intermediario si logra los rendimientos pactados, que son medidos por un evaluador independiente comparando un grupo de comparación o control. La remuneración a favor del intermediario puede aumentar si mejora los rendimientos mínimos, hasta un nivel de remuneración máxima pactada previamente.
El autor cita en el artículo un ejemplo de BIS pactado en Inglaterra. El Estado acordó con Social Financia y una organización social que solo les pagaría si reducían la reincidencia de las 1.000 personas que salen de la cárcel Her Majesty´s al año.
Los BIS tienen varias ventajas para financiar la inversión social. La primera es que el inversor o intermediario solo recibe el pago pactado si cumple con los rendimientos acordados. La segunda es que los recursos escasos para la inversión social se maximizan, puesto que el erario solo se apropia si los beneficios sociales son los esperados. La tercera es que el Estado transfiere el riesgo de obtener los rendimientos al intermediario. Esto no sucede si el Estado pretende obtener los mismos rendimientos a través de un contrato de prestación de servicios con fines sociales. En este caso, el Estado debe pagar al contratista la remuneración acordada, sin importar si los servicios prestados a satisfacción obtuvieron los rendimientos que se esperaban. Y la cuarta es que el Estado podría beneficiarse de la información recaudada de manera independiente por los privados para el cumplimiento de las metas sociales.
Tal como lo expuso el autor, aunque los BIS son una forma novedosa de garantizar óptimos resultados para maximizar la inversión social, el régimen de la contratación estatal actual puede dificultar el uso de los mismos. La dificultad no obedece a que el Estado no pueda pactar en los contratos las condiciones propias de los BIS[2], sino a la forma de selección del intermediario.
¿Cuáles modalidades de selección permiten a las entidades estatales pactar BIS con privados? El autor centra su análisis sobre la modalidad de Asociaciones Público- Privadas – en adelante APP -, aunque también menciona como posibles alternativas las regulaciones de la Ley 486 de 1998 y el Decreto 092 de 2017 . A continuación, me refiero a estas últimas alternativas.
Convenios de Asociación (Art. 96, Ley 489).
Los convenios de asociación tienen como propósito que las personas jurídicas colaboren con las entidades publicas en actividades para lograr el cumplimiento de sus cometidos y funciones. En este tipo de convenios ni se genera una relación conmutativa ni se transfieren funciones administrativas a las particulares. La entidad pública tiene la dirección y seguimiento del objeto del convenio e imparte las instrucciones para tal fin[3].
Los BIS no se pueden contratar mediante un convenio de asociación entre el inversor, persona jurídica, y la entidad estatal a cargo del servicio social respectivo. Los BIS son un mecanismo para que los particulares colaboren con el Estado en el cumplimiento de sus funciones sociales. Sin embargo, la dificultad que impide pactar BIS con un convenio de asociación es que los primeros son conmutativos y el segundo no. El inversor asume un riesgo al pactar el BIS porque recibe una remuneración si cumple con los rendimientos pactados. La remuneración que recibe el inversor es equivalente a los servicios que preste. En cambio, en los convenios de asociación el particular une esfuerzos con la entidad pública para cumplir una actividad a cargo de esta, y los recursos que reciba no son para su beneficio, sino para cumplir la tarea encomendada. La utilidad del convenio es para la entidad pública que se beneficia de colaborar con el particular.
Convenios de Fomento (Art. 355, Constitución Política y Decreto 092 de 2017):
Los convenios de fomento tienen como propósito que entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad impulsen o apoyen actividades de interés público acordes con el plan nacional o planes territoriales de desarrollo. Estos convenios tienen iniciativa privada, pero tienen una función benéfica porque las actividades que se ejecutan son de interés público. Los convenios de fomento no son conmutativos, dada su función de apoyo benéfico para ejecutar actividades en beneficio del interés público. La ejecución del convenio es dirigida por el particular, quien tiene la experiencia para tal fin, y vigilada por la entidad pública[4].
El artículo 4 del Decreto 092 de 2017 dispuso que la entidad estatal debía efectuar un proceso competitivo si identificaba que la actividad de interés publico podía ser ejecutada por más de una entidad sin ánimo de lucro.
Los BIS no se pueden pactar con un convenio de fomento, por varias razones. La primera es que estos convenios tampoco son conmutativos. Y esta característica no es concordante con la utilidad por la que el inversor presta los servicios en los BIS. La segunda es que impide que existan inversores con ánimo de lucro, lo que, si bien no es una prohibición absoluta, es una limitante para el inversor. Y la tercera es que existe la posibilidad de que se deba adelantar un proceso competitivo que podría generar desincentivar que los inversores propongan BIS para un servicio social.
La conmutatividad
El Código Civil define la conmutatividad y aleatoriedad de los contratos en el artículo 1948 del Código Civil, así: “el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.
Por su parte, la jurisprudencia considera que un contrato es conmutativo cuando las prestaciones se conocen desde la celebración del contrato. En estos contratos, cada parte conoce las actividades a ejecutar en beneficio de la otra y lo que recibirá a cambio de esto[5]. Por el contrario, en los contratos aleatorios las partes no pueden prever al efectuar el pago el alcance de sus prestaciones o la ganancia o perdida que se derivan del contrato. Tanto las unas como las otras dependen de una contingencia incierta[6].
En los convenios de fomento como en los de asociación, la ausencia de conmutatividad es una característica esencial. Y, precisamente, la conmutatividad es intrínseca a los BIS. El inversor asume el riesgo de ejecutar un servicio social por el beneficio que puede obtener al cumplir el rendimiento pactado. Si bien la remuneración del inversor está sometida al cumplimiento de metas, las partes conocen desde la suscripción del contrato las posibles ganancias o pérdidas que pueden obtener, condición que no depende del azar, como en los contratos aleatorios. El legislador y la jurisprudencia consideran que en los convenios señalados el interés público es incompatible con el beneficio particular. Por esto, los BIS no se pueden acordar con los convenios mencionados.
Asociaciones Público – Privadas – APP
Descartadas las modalidades de selección del inversor estudiadas, retorno al análisis elaborado por el autor del artículo en comento: las APP. Corredor Castellanos considera que el inversor puede estructurar un programa social para estudio de una entidad estatal, bajo el amparo de la regulación de las APP. En ese contexto, el inversor, originador del proyecto, debe establecer al estructurar la iniciativa, entre otros aspectos, los siguientes:
1. Los indicadores sociales respecto de los cuales se determinará su remuneración.
2. La ONG u organización social que lograría la mejora efectiva de las condiciones sociales que se pretenden.
Dado los propósitos de los BIS, el autor señala que la propuesta debe valorarse respecto del nivel de innovación social propuesto para determinado problema. Y, aunque expresa que las APP son un mecanismo útil para pactar BIS, hace referencia a dos dificultades. La primera es que la decisión de acoger la iniciativa depende de la voluntad política de la entidad pública y de la disponibilidad de recursos. Y la segunda es ¿si las entidades públicas pueden divulgar información confidencial para habilitar la participación de nuevos oferentes, pese a que esa información pueda tener reserva comercial?
En relación con lo anterior, considero que las dificultadas señaladas corresponden a las inherentes a los proyectos que requieren de recursos públicos. Por un lado, la escasez de recursos para ejecutar un BIS afecta a todo tipo de proyecto de iniciativa privada. Aunque los presupuestos de los entes territoriales y de la Nación disponen de más recursos para la infraestructura física, que para los servicios o bienes necesarios para fines sociales. Por otro lado, el inversor asume el riesgo de que otros proponentes puedan conocer los datos que le permitieron estructurar el proyecto. La entidad estatal no debería impedir el acceso a la información presentada a los interesados, puesto que es la que justifica la viabilidad del proyecto. Además, el inversor que no es elegido podría eventualmente recibir una remuneración por los estudios que tramitó, según la Ley 1508 de 2012.
Conclusiones
Los BIS son un mecanismo de iniciativa privada que permite a los particulares beneficiarse a la vez que impactan de mejor manera la inversión social. Dado el origen de las iniciativas y la conmutatividad de la relación, las APP son un mecanismo adecuado para permitir que los inversores presenten proyectos sociales. La eventual competitividad que se pueda generar para seleccionar al inversor beneficia el interés público al concurrir más propuestas para ejecutar el proyecto. Y, pese a que el originador del proyecto puede no ser seleccionado, tiene el incentivo de que se le reconocerá lo que invirtió en los estudios para estructurar el proyecto.
[1] Abogado de la Universidad de Ibagué, Especialista en Derecho Contractual de la Universidad Externado de Colombia y Máster en Investigación Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid. Experiencia profesional en el sector público en asuntos contractuales, disciplinarios y fiscales. Autor del libro “Inexistencia de sanciones administrativas en los contratos públicos”, Editorial Ibañez, 2021.
[2] Las entidades estatales pueden suscribir todos los pactos previstos en el derecho privado o que se deriven de la autonomía dispositiva (art. 32, Ley 80).
[3] C.E., Sec. Tercera, Sent. 48.957, jun. 30/2021.
[4] Ibid.
[5] CSJ, Sal. Civil, Sent., jun. 01/1952. GJ: LXXII, No. 2115. pp. 501-505.
[6] Ibid.
Para citar: Diego López Cuesta, “Las posibilidades de pactar Bonos con Impacto Social en los contratos estatales” en Blog Revista Derecho del Estado, 18 de febrero de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/02/18/las-posibilidades-de-pactar-bonos-con-impacto-social-en-los-contratos-estatales/