La exención del servicio militar obligatorio es una nueva reivindicación de la protección constitucional de las comunidades NARP
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Por: Juan Ospina[1]
Las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras (NARP) han construido su propia historia constitucional desde 1991. Estas no tuvieron representación directa en la Asamblea Nacional Constituyente y aunque la Constitución de 1991 contiene disposiciones importantes que protegen la pluralidad y la diversidad e identidad étnica y cultural (arts. 1, 2, 7, 70 y 310), solo se incluyeron referencias expresas de protección de las NARP en el artículo transitorio 55 debido a la incidencia de dichas comunidades. De dicho artículo se derivan las medidas adoptadas por medio de la Ley 70 de 1993 que, siendo un baluarte importante para la protección de sus derechos, ha sido insuficiente.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha encargado de ampliar las garantías de las comunidades NARP y la comprensión de la diversidad e identidad étnica y cultural de los distintos grupos étnicos, incluso frente a las diferencias de trato constitucional y legal entre estos. La línea de tiempo de decisiones de la Corte Constitucional a favor de las comunidades NARP es la siguiente:
La última de estas decisiones es la sentencia C-433 de 2021 mediante la cual se reconoció una omisión legislativa relativa y un trato desigual no justificado frente a las comunidades NARP, por lo que se estableció que los integrantes de estas comunidades están exentos de prestar el servicio militar obligatorio, así como exentos de pagar la cuota de compensación militar causada ante la no prestación de dicho deber.
La decisión corrigió una “interferencia desmedida”, en términos de la corte, sobre los derechos colectivos de las comunidades NARP pues la ausencia de exoneración en la prestación del servicio militar en la Ley 1861/17, en contraste con la existente desde 1993 (Ley 48) para los integrantes de las comunidades indígenas, “desconoce su identidad y las prácticas culturales que hacen parte de su forma de vida” por lo que representa “una afectación intensa de sus derechos y perpetúa la negación de su cultura, lo que se traduce en una lesión de la dignidad humana y, como tal, de la Carta Política” (par. 149).
La decisión de la Corte, resaltada por su relevancia en el documental que esta lanzó en la celebración de sus 30 años de funcionamiento, remedió la omisión legislativa del Congreso de la República al momento de fijar en la ley 1861 el listado de personas excluidas del servicio militar obligatorio. Dadas las razones de protección de la identidad y diversidad étnica para las comunidades indígenas, que conllevaron a su inclusión en el listado de excluidos desde 1993, era razonable preguntarse por los soportes comparativos de la medida infra inclusiva.
Aunque el criterio de comparación propuesto en la demanda era de manera general la pertenencia a los grupos étnicos, la Corte se decantó de manera específica por la situación de riesgo en la que se encuentran las comunidades étnicas ante la separación temporal de uno de sus integrantes en lo que respecta “a la existencia misma de la comunidad, su integridad étnica, cultural y social y sus valores, creencias y conocimientos ancestrales”. Dicha comparación, que genera una nueva excepción etnocultural, se acompañó de un test de intensidad intermedia, algo particular dados los antecedentes jurisprudenciales de aplicación de test de intensidad estricta cuando se está frente a un criterio sospechoso de discriminación que afecta a personas que pertenecen a grupos marginados o discriminados, como lo han sido las comunidades NARP. Para la Corte, la relación con la categoría sospechosa era “indirecta y, como tal, no es suficiente para justificar la aplicación de la intensidad fuerte del test” pues “la norma no afecta grupos discriminados o marginados, por el contrario, los favorece a través de una acción afirmativa, pese a que al hacerlo no hubiera tenido en cuenta otros grupos étnicos, igualmente discriminados” (par. 132). Estos dos aspectos fueron criticados en el salvamento de voto de la Magistrada Gloria Stella Ortiz porque si no se está en una comunidad étnica no existe el riesgo, lo que lo convierte en un argumento circular, y porque así se trate de una acción afirmativa lo cierto es que la norma excluye de sus efectos al grupo étnico no incluido en su supuesto de hecho (par. 5.3.3).
La decisión de la Corte es muy importante y debe producir efectos sustanciales de protección de las comunidades NARP. De una parte, la Corte fija una excepción etnocultural que conlleva la exclusión de la prestación obligatoria del servicio militar para proteger la identidad cultural. De otra, la Corte amplía la posibilidad de probar la pertenencia al grupo étnico, que soporta a su vez la integridad social, cultural y económica con este, a través de un certificado de pertenencia étnica expedido por los consejos comunitarios y no solo el certificado de autoreconocimiento de las comunidades negras que expide normalmente el Ministerio del Interior, lo que protege la autonomía de las comunidades.
Es innegable que la jurisprudencia de los últimos 30 años ha ido fortaleciendo el deber constitucional de proteger la identidad y la diversidad étnica y cultural de las comunidades NARP. Sin embargo, aún quedan muchas reivindicaciones por alcanzar para las comunidades NARP, como es el caso del reconocimiento de la función jurisdiccional de sus autoridades y de la justicia propia afrocolombiana. Ojalá en 2022 la protección constitucional de las NARP siga avanzando.
Nota aclaratoria: Actué como demandante ante la Corte Constitucional para la expedición de la Sentencia C-433 de 2021 junto a Rossana Mejía Caicedo, Adelmo Carabali Rodallega, Ramiro Rodríguez Padilla, Jeison Eduardo Palacios Robledo, Libardo José Ariza Higuera y Pedro Alexander Silva.
[1] Docente universitario y candidato a doctor en derecho de la Universidad de los Andes. Cuenta: @juan_ospinar
Para citar: Juan Ospina, “La exención del servicio militar obligatorio es una nueva reivindicación de la protección constitucional de las comunidades NARP” en Blog Revista Derecho del Estado, 25 de marzo de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/03/24/la-exencion-del-servicio-militar-obligatorio-es-una-nueva-reivindicacion-de-la-proteccion-constitucional-de-las-comunidades-narp/