La reserva a la competencia de la CPI sobre crímenes de guerra no vincula a la JEP
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Por: Juan Ospina[1]
En esta entrada del blog de la Revista Derecho del Estado planteo que la reserva temporal del Estado colombiano a la competencia de la Corte Penal Internacional (CPI) sobre los crímenes de guerra no es vinculante para la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). Para tal efecto, presento las condiciones de la reserva realizada por el Estado respecto del Estatuto de Roma, luego las consecuencias de la reserva sobre la competencia de la CPI y, finalmente, las razones de inaplicabilidad para la calificación jurídica de crímenes de guerra que debe realizar la JEP.
El Estatuto de Roma (ER) fue adoptado el 17 de julio de 1998 con el voto positivo del Estado colombiano, quien lo suscribió el 10 de diciembre de 1998, y entró en vigor al ser ratificado por sesenta Estados el 1 de julio de 2001. Luego fue aprobado por medio de la Ley 742 del 5 de junio de 2002, previa autorización constitucional a través del Acto legislativo 2 de 2001[2], y quedó vigente a partir del 1 de noviembre de ese mismo año (Al respecto ver: Corte Constitucional, sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). No obstante, el 5 de agosto de 2002 Colombia excluyó la competencia de la CPI para los crímenes de guerra durante los 7 años siguientes a partir de la entrada en vigencia del ER en el país (1 de noviembre de 2002).
La exclusión se basó en el artículo 124 del ER que establece que “un Estado, al hacerse parte en el presente Estatuto, podrá declarar que, durante un período de siete años contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el artículo 8 cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en su territorio”. De acuerdo con esto, la competencia de la CPI sobre los crímenes de guerra cometidos en Colombia solo se activó el 1 de noviembre de 2009.
Desde junio del año 2004 y hasta octubre de 2021 la Fiscalía de la CPI tuvo abierto un examen preliminar sobre Colombia, siendo el más largo y activo que haya tenido. Como lo reiteró en sus informes dicha Fiscalía, “la Corte sólo puede ejercer su competencia sobre crímenes de guerra cometidos desde el 1º de noviembre de 2009, de conformidad con la declaración formulada por Colombia con arreglo al artículo 124 del Estatuto” (Informe sobre las actividades de examen preliminar 2020, p. 2). Esto quiere decir que la impunidad de los crímenes de guerra cometidos en el marco del conflicto armado antes de dicha fecha está asegurada para efectos de la actuación de la justicia penal internacional.
Ahora bien, la creación de la JEP abrió un nuevo paradigma para la lectura de dicha apuesta por la impunidad. Al menos tres razones soportan dicha afirmación: i) la incorporación constitucional del derecho penal internacional como fuente de derecho aplicable directamente por la JEP para la calificación jurídica de las conductas; ii) la determinación de las conductas no amnistiables de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma; y iii) el alcance temporal de las competencias de la CPI y la JEP frente a las conductas que constituyen crímenes de guerra.
La primera razón surge del artículo transitorio 5 del título transitorio de la Constitución, incorporado mediante el acto legislativo 1 de 2017, que establece que la JEP realizará una calificación jurídica propia de las conductas a partir del “Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI)”. De acuerdo con dicha disposición, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-080 de 2018, “corresponde dar aplicación directa al Derecho Penal Internacional en la JEP para efectos de la calificación jurídica de la conducta”, lo que incluye, entre otros, los tratados internacionales de DPI suscritos por Colombia como el Estatuto de Roma (Ley 742 de 2002) y los elementos de los crímenes (Ley 1268 de 2008).
La segunda razón se encuentra vinculada a la determinación de los crímenes de competencia de la JEP, es decir, aquellos que no pueden ser objeto de amnistía (aplicable a exintegrantes de las FARC-EP) ni de renuncia a la persecución penal (aplicable a integrantes de la Fuerza Pública y a terceros). Así, los artículos 23 de la Ley 1820 de 2016 y 42 y 45 de la Ley 1957 de 2019 establecen que no serán amnistiables ni renunciables “los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma”.
De acuerdo con estas dos razones, a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma constitucional de 2017, en donde la aplicación del Estatuto de Roma no era directa para la calificación jurídica de las conductas, la JEP puede utilizar la definición de crímenes de guerra que allí se incorpora. Pero ¿desde cuándo es aplicable el ER para la calificación de los crímenes de guerra? De esta pregunta se deriva la tercera razón y la conclusión del planteamiento. El ER se encuentra vigente como fuente directa para la determinación de crímenes de guerra desde el 1 de noviembre de 2002, así la competencia de la CPI frente a dichos crímenes se hubiera activado solo 7 años después.
Por esa razón, la JEP puede realizar la subsunción de conductas que constituyen crímenes de guerra, en sus diversas manifestaciones, cometidos a partir del 1 de noviembre de 2002 de manera directa a partir del ER incorporado mediante la Ley 742 de 2002. Incluso, bajo una lectura más amplia, es posible afirmar que el ER es fuente del DPI desde su aprobación el 17 de julio de 1998, y que las normas del DIH con anterioridad establecían una prohibición clara a la comisión de dichos crímenes (Por ejemplo, el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, 1977).
Esto resulta relevante siempre y cuando la JEP continúe con una interpretación sistemática de las fuentes que le permiten luchar contra la impunidad, considerando en contraste las fuentes de derecho aplicables a la calificación jurídica propia que establecen los artículos transitorios 5 y 22 del acto legislativo 1 de 2017, y que deben ser tomadas para la calificación de las conductas cometidas por todas las personas sometidas a su competencia, sin distinción.
[1] Docente universitario y candidato a doctor en derecho de la Universidad de los Andes. Cuenta: @juan_ospinar
[2] Este acto legislativo adiciono el artículo 93 de la Constitución para establecer que el Estado podía reconocer la jurisdicción de la CPI en los términos del ER y luego ratificar el tratado a través de una ley, siempre que los tratamientos diferentes en materias sustanciales por parte del ER con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrían efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en dicho Estatuto.
Para citar: Juan Ospina, “La reserva a la competencia de la CPI sobre crímenes de guerra no vincula a la JEP” en Blog Revista Derecho del Estado, 11 de mayo de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/05/07/la-reserva-a-la-competencia-de-la-cpi-sobre-crimenes-de-guerra-no-vincula-a-la-jep/