El derecho comparado en el prisma de las regresiones democráticas
Reseña del volúmen
Abusive Constitutional Borrowing. Legal Globalization and the Subversion of Liberal Democracy
Rosalind Dixon y David Landau
Oxford University Press, 2021
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Los méritos del constitucionalismo global
El constitucionalismo global: ¿oportunidad para un derecho internacional más unitario y coherente?
Por: Tania Groppi[1]
1. Si la década de 1990 parecía haber transformado la democracia constitucional en un modelo a seguir por países de las más variadas partes del mundo (al punto que se hablaba de un “constitucionalismo global”), la tendencia contraria domina desde hace varias décadas: es la época de las regresiones democráticas, que ven un lento deslizamiento de las democracias (viejas y nuevas) hacia formas (nuevas y viejas) de autoritarismo.
Como demuestran en Europa las experiencias de Polonia y Hungría, esta transformación no se está dando con la técnica clásica de los golpes de Estado, sino a través de procesos de un nuevo tipo, que representan una suerte de “transiciones inversas”, dirigidas en concentrar el poder en los gobiernos y hacer permanentes e incontestables las mayorías electorales que los sustentan.
En estos procesos, por lo general, los aspectos “universalistas” de las constituciones, es decir, los derechos fundamentales, no son atacados explícitamente, lo que refleja cuán importantes son las constituciones de fachada incluso en regímenes autoritarios y cuán resistente es la retórica de los derechos humanos. En cambio, está siendo atacada, a través de una secuencia de cambios que, considerados uno por uno, pueden no parecer peligrosos, la parte institucional de las constituciones, es decir, los checks and balances y la independencia de los órganos de garantía, elementos clave del estado constitucional de derecho.
La apertura al derecho internacional y al derecho comparado fue el carácter del “constitucionalismo global” que se basó precisamente en la circulación de experiencias y modelos, así como en los encuentros y intercambios entre estudiosos de muchas partes del mundo. Las transiciones democráticas iniciadas después de 1989 han puesto en marcha una “migración de ideas constitucionales” de una dimensión sin precedentes. La redacción de nuevas constituciones, el establecimiento de tribunales constitucionales, la intensificación de la influencia de organizaciones y tribunales internacionales y supranacionales, fueron acompañados por un gran florecimiento de los estudios comparados, facilitado por el desarrollo de las tecnologías de la información.
La era de las regresiones democráticas, por otro lado, es una era de cierre. En la mayoría de los países involucrados en estos fenómenos, se rechaza el acquis del “constitucionalismo global”, en nombre de una defensa de la soberanía estatal frente a injerencias externas, defensa que se traduce muchas veces en la invocación de “especificidades locales”, disfrazadas bajo la indefinida etiqueta de “identidad constitucional”.
A pesar de ello, la circulación del derecho y la interconexión entre los ordenamientos jurídicos han llegado ya a niveles de no retorno, haciendo de alguna manera inevitable, incluso para estos países, el enfrentamiento con el derecho supranacional y el derecho comparado.
Esto determina formas de manipulación y descontextualización de modelos y experiencias extranjeras, instrumentalmente utilizadas para la justificación de regímenes que tienden a limitar o corromper, en todo caso a explotar, nociones e instituciones que, en los sistemas de origen han tenido y tienen un significado muy diferente.
En este sentido, se puede recordar la importación a Polonia y Hungría de la noción de identidad constitucional que tiene lugar a través de citas, por parte de los Tribunales Constitucionales, de pasajes completos de sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemán para rechazar la primacía del derecho europeo sobre el derecho nacional. Con una “pequeña diferencia”: la resistencia alemana a la incondicional primacía del derecho europeo se justifica por la defensa de la democracia (en presencia del llamado y notorio déficit democrático de las instituciones europeas), mientras que la resistencia de aquellos otros países pretende, por el contrario, limitar la democracia.
2. Este escenario es objeto de un volumen reciente, escrito por dos de los estudiosos del derecho constitucional comparado que, con mayor continuidad y profundidad, se dedican a analizar las regresiones democráticas. Rosalind Dixon y David Landau exploran lo que definen, ya en la introducción, “un lado oscuro del derecho constitucional comparado”, es decir el uso, en contextos de regresión democrática, de conceptos y doctrinas propios de las democracias liberales con el fin de buscar argumentos sobre los cuales sustentar soluciones normativas o jurisprudenciales funcionales a proyectos autoritarios (p. 3). Esta tendencia implica una explotación indeseable pero es, al mismo tiempo, un indicador del prestigio del que, sin embargo, goza la democracia liberal: hasta el punto de que incluso sus enemigos se ven obligados a utilizar ejemplos extraídos de la tradición que combaten (p. 11).
El uso “abusivo” del derecho comparado se manifiesta, según los autores, a través de un constitutional borrowing superficial, selectivo, desconstitucionalizado y dirigido a una finalidad contraria a la que había motivado la adopción de normas o sentencias en los ordenamientos jurídicos de origen (p. 42).
Superficial en el sentido de importar una institución, o un derecho, sin acompañarlo de la “sustancia”, es decir, de su garantía concreta. La ausencia deliberada de una garantía concreta es un acto de mala fe constitucional. Sin embargo, debe distinguirse de otras importaciones que pertenecen a la diferente categoría del aspirational constitutionalism. El constitucionalismo siempre ha sido, “constitucionalmente”, un movimiento promovido por ideales y aspiraciones proyectadas hacia el futuro.
Selectivo, en forma de cherry-picking , ya que se acostumbra importar solo ciertos aspectos o instituciones, desconociendo los marcos normativos más amplios en los que deben insertarse, para que puedan ser funcionales a los fines que se persiguen.
Acontextual, ya que las instituciones de referencia se extrapolan de los contextos económicos y sociales relativos.
Para llegar a eso, definido como anti-purposive borrowing, que constituye una verdadera heterogénesis de fines. Instituciones nacidas en los sistemas democráticos para proteger la democracia y los derechos, como las comisiones electorales o las autoridades reguladoras de las comunicaciones, se reconfiguran para perseguir fines contrapuestos de adulteración constitucional.
Esta práctica une sistemas muy distantes, geográfica y culturalmente, de Honduras a Turquía, de Polonia y Hungría a Bolivia y Venezuela, de Camboya a Israel, de Fiji a Ruanda, de Ecuador a Rusia, por limitarnos a mencionar algunos de los casos presentados. en el volumen. Y afecta múltiples aspectos de la democracia constitucional. Bajo este lente, se examinan los derechos fundamentales, la justicia constitucional, el poder constituyente y el poder de revisión constitucional como posibles objetos de abusive borrowing, así como algunas categorías creadas por la doctrina, como el political constitutionalism y las weak-forms of judicial review.
3. La parte final del libro está relacionada con los posibles remedios. “¿Se puede detener el abusive borrowing?” es el título del último capítulo que, al abordar la cuestión de las herramientas de resistencia a la regresión democrática, se centra especialmente en el posible papel del derecho comparado y de los estudiosos de esta disciplina.
La primera respuesta a la pregunta consiste en monitorear y sancionar los abusos, especialmente a través de la intervención de instituciones que operan a nivel internacional o transnacional. Al respecto, se enfatiza la importancia de un “enfoque contextual” que supere el formalismo jurídico y considere la eficacia de las normas jurídicas en contextos constitucionales “vivos” y, en ellos, las múltiples interconexiones (p. 182).
La segunda respuesta se centra en la forma en que los sistemas democráticos producen y diseminan sus propias normas, bajo el supuesto de la necesidad de que todos los actores involucrados sean conscientes del riesgo de abusive borrowing de sus “productos” con fines antidemocráticos (p. 193). Cuando se trabaja con conceptos como el de identidad constitucional, o el de popular constitucionalism, o con instituciones diseñadas para fortalecer el poder ejecutivo, afectar la independencia del poder judicial, ampliar el campo de la democracia directa o condicionar la libertad de expresión, se requiere especial cautela. En particular, es necesaria una atención especial en la fase de divulgación y comunicación: es aquí donde los autores llaman a los académicos, a los políticos y a los jueces a comprometerse a aclarar y explicitar los aspectos e implicaciones de los institutos o doctrinas, de modo de dificultar cualquier abuso y manipulación.
Finalmente, por otro lado, es necesario no sucumbir a la retórica negativa del abusive constitucionalism, que muchas veces oscurece el hecho de que las ideas democráticas, a pesar de todo, siendo atractivos en muchas partes del mundo. Esto implica desenmascarar el carácter antidemocrático de los nuevos autoritarismos que se esconden tras la etiqueta de democracias iliberales , que hay que rechazar, ya que ofrece a los nuevos autócratas precisamente lo que quieren: marcar distancia con el odiado Occidente, mientras explotan la legitimidad de la voluntad popular. (pág. 205).
En definitiva, las tareas para los estudiosos del derecho comparado no faltan. Quisiera agregar, y enfatizar con mayor fuerza, la necesidad de acompañar los datos normativos con estudios empíricos, que combinen el método jurídico con el de las demás disciplinas sociales. En efecto, si es cierto que las regresiones democráticas pasan en gran parte por el drecho (hasta el punto de que Kim Lane Scheppele introdujo la expresión autocratic legalism), varios autores (especialmente Wojciech Sadurski) han señalado, con abundantes ejemplos, que muchos cambios que son parte del democratic backsliding suceden “sin una modificación formal de instituciones y procedimientos, por lo que son invisibles a una reconstrucción puramente jurídica”. Esto requiere verificar el impacto efectivo de las normas de derecho, para permitir que la dialéctica democrática se desarrolle de manera consciente y transparente.
En las páginas finales, el volumen aborda el tema de las debilidades y contradicciones intrínsecas de las democracias constitucionales, para introducir una nueva línea de reflexión sobre el vínculo entre democracia liberaly capitalismo y sobre las consecuencias que se han producido, en las últimas décadas, en términos de desigualdades (p. 206). Cuestión crucial, considerando que la creciente distancia entre individuos y grupos debilita la cohesión social y abre el camino a peligrosas formas de crear un sentido de pertenencia, por ejemplo, a través del surgimiento o retorno de formas de “nacionalismo tribal” (para utilizar las palabras de Hannah Arendt) alimentado por un complejo simbolismo, y destinadas a suplir la ausencia de una base “real” compartida (desarrollé este tema en mi libro “Oltre le gerarchie. In difesa del costituzionalismo sociale”, Roma-Bari, Laterza, 2021).
En este sentido, se abre una ventana para mirar hacia el Sur Global que busca sus caminos para garantizar los derechos económicos y sociales de manera original y para promover la protección del medio ambiente. Es una perspectiva que me parece fructífera, sobre todo a la luz de las experiencias en curso en países como Colombia y Chile. Asì, sorprendentemente, un volumen claramente enraizado en la experiencia angloamericana (a partir de las citas, todas de textos en idioma inglés) concluye con una perspectiva inédita que proviene de las llamadas “periferias” del mundo: “Muchas de nuestras esperanzas de mejorar, y así salvar, el modelo democrático liberal provienen de aquellos países que tradicionalmente han sido vistos como receptores, más que productores, de sus conceptos fundamentales” (p. 208).
[1] Universidad de Siena.
Para citar: Tania Groppi, “El derecho comparado en el prisma de las regresiones democráticas” en Blog Revista Derecho del Estado, 31 de agosto de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/08/31/el-derecho-comparado-en-el-prisma-de-las-regresiones-democraticas/