Diseño institucional y legitimidad democrática del control judicial
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Por: Alejandro Cortés-Arbeláez[1]
Columnista Blog RDE
En una columna reciente publicada en Ámbito Jurídico, Elena Escobar Arbeláez[2] resaltó el hecho de que prácticas judiciales que evitan la imposición de decisiones desde la judicatura y promueven el diálogo entre los poderes públicos no son exclusivas de los sistemas que cuentan con sistemas de control judicial débil, sino que también se han desarrollado en sistemas de control judicial fuerte, como el colombiano. En razón de ello, Escobar Arbeláez cerraba su reflexión preguntándose “si lo realmente importante a la hora de evaluar la legitimidad democrática del control de constitucionalidad de leyes es el diseño institucional”, o si existen otros factores no institucionales que tal vez estemos ignorando y a los que deberíamos prestar mayor atención.
La pregunta formulada por Escobar Arbeláez es, sin duda, muy relevante y sumamente difícil de responder de manera integral, por lo cual esa es una tarea que no intentaré llevar a cabo aquí. No obstante, quiero aprovechar la pregunta planteada por la autora para discutir un asunto diferente, aunque relacionado.
No tengo ninguna duda de que el diseño institucional es importante para evaluar la legitimidad democrática del control judicial de las leyes, pero creo que no siempre es claro qué variables específicas de diseño institucional influyen en la legitimación democrática de este. En esta entrada presentaré algunas consideraciones de carácter preliminar con el propósito de aclarar un poco el panorama en esta materia. Para ello, divido el texto en tres secciones: (i) en la primera discuto una aproximación gradual a la legitimidad democrática del control judicial de las leyes, (ii) en la segunda exploro el concepto de legitimidad democrático-participativa del control judicial, y (iii) en la tercera sugiero un camino para analizar cómo la legitimidad democrático-participativa del control judicial puede tener diferentes grados de intensidad de acuerdo a variaciones en el diseño institucional bajo las cuales este se desarrolla.
I. Una aproximación gradual al concepto de legitimidad democrática del control judicial de las leyes
Entre los estudiosos de los asuntos constitucionales es bien conocido el problema de la objeción contramayoritaria al control judicial de las leyes, según la cual este arreglo institucional cuenta con un serio déficit de legitimidad democrática en cuanto permite a funcionarios no elegidos popularmente como los jueces invalidar decisiones tomadas por mayorías democráticas en los parlamentos. La objeción o dificultad contramayoritaria, término acuñado originalmente por Alexander Bickel en 1962[3], es representada hoy por autores tan prominentes como Jeremy Waldron[4] y Richard Bellamy[5], y ha sido a su vez cuestionada por gigantes de la filosofía del derecho como Ronald Dworkin[6].
Ahora bien, el problema de la objeción contramayoritaria no necesariamente debe entenderse como un debate entre dos polos extremos que plantean reclamos opuestos y completamente incompatibles. Por el contrario, esta discusión debe abordarse prestando atención a las características específicas del contexto institucional donde opera el control judicial, puesto que las variaciones contextuales pueden llevar a que la revisión judicial desempeñe roles distintos en diferentes Estados. Como ha argumentado Lisa Hilbink, tanto los defensores como los críticos del control judicial han tendido a “argumentar en términos dicotómicos y/o esencialistas”[7], pero es necesario superar esta aproximación binaria para avanzar en el desarrollo teórico de la legitimidad o ilegitimidad democrática de la revisión judicial.
Por fortuna para nosotros, en el ámbito hispanohablante existen importantes trabajos que han avanzado en esta perspectiva. Entre ellos se encuentra La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes, de autoría del profesor Sebastián Linares[8]. En este libro, Linares se ubica, con Waldron y Bellamy, del lado de los críticos del judicial fuerte. No obstante, reconoce que la objeción contramayoritaria a la revisión judicial puede presentarse con diferentes grados de intensidad en contextos diversos, de acuerdo con variaciones en materia de diseño institucional. De manera más específica, Linares plantea nueve variables institucionales bajo las cuales la intensidad de la objeción contramayoritaria puede variar: (i) rigidez/flexibilidad constitucional, (ii) efectos de las sentencias de inconstitucionalidad, (iii) reglas de designación de jueces constitucionales, (iv) restricciones a las declaraciones de inconstitucionalidad, (v) facultades interpretativas de las legislaturas, (vi) derecho de voz en procesos de revisión judicial, (vii) reglas de acceso a la justicia constitucional, (viii) número de puntos de veto efectivos en el sistema, y (ix) variables contextuales.
No voy a profundizar en el análisis de Linares, que está ahí para ser leído, sino a limitarme a señalar que, así como es posible argumentar que la objeción contramayoritaria puede presentarse con diversos grados de intensidad, nada impide que se afirme algo similar respecto de la legitimidad democrática del control judicial de las leyes, que puede ser más o menos legítimo desde un punto de vista democrático, dependiendo de las características de diseño institucional en el cual este opere. Para sustentar este argumento es necesario, por supuesto, definir con mayor claridad de qué tipo de legitimidad democrática estoy hablando y explicar las implicaciones que esto tiene en la comprensión del arreglo institucional del control judicial.
II. La legitimidad democrático-participativa del control judicial de las leyes
Como expliqué en una entrada anterior en este mismo blog[9], en Democracy without shortcuts. A participatory conception of deliberative democracy, Cristina Lafont postula una concepción participativa de la democracia deliberativa, a la que define como una propuesta normativa que busca aumentar la capacidad de los ciudadanos de “participar en formas de toma de decisiones que puedan influir efectivamente en el proceso político de manera que vuelva a responder a sus intereses, opiniones y objetivos políticos”[10]. En el esquema normativo planteado por la filósofa española, el control judicial juega un papel crucial en la tarea de articular el diseño institucional que requiere una concepción participativa de la democracia deliberativa.
Según Lafont, el debate sobre la legitimidad o ilegitimidad del control judicial ha sido enmarcado bajo dos supuestos o marcos de análisis que sugieren que las democracias constitucionales con control judicial son menos democráticas que aquellas sin control judicial solamente por ese hecho, por lo cual la defensa de este arreglo institucional se ha enfocado en resaltar su rol como protector de derechos de las minorías, olvidando defender el potencial democrático de esta institución[11]. Estos supuestos son los siguientes: (i) una perspectiva juricéntrica que se enfoca exclusivamente en el funcionamiento interno de los tribunales y no presta atención al sistema político en el que estos operan, y (ii) una perspectiva sincrónica que se enfoca exclusivamente en las formas en que los tribunales pueden anular o sostener una ley en un momento particular en el tiempo.
Esta comprensión del control judicial puede superarse si se adopta una perspectiva holística y diacrónica que preste más atención al papel que juegan los ciudadanos en el proceso de revisión constitucional. No debe olvidarse, dice Lafont, que el control judicial es un proceso que con frecuencia es activado por el ejercicio ciudadano del derecho a la impugnación legal de medidas aprobadas por las legislaturas, lo que permite entender al control judicial como una institución de control democrático que posibilita a la ciudadanía impugnar las decisiones legislativas cuando considere que estas no responden a sus intereses e ideas.
Desde esta perspectiva, los ciudadanos pueden utilizar el derecho de impugnación legal, ejercido a través de su capacidad de activar el proceso de revisión judicial, como un “iniciador de conversaciones” que les otorga el “derecho a ser escuchados, a abrir o reabrir una conversación basada en argumentos sobre la constitucionalidad de una ley o política, para que justificaciones explícitas y razonadas a favor y en contra estén disponibles para la deliberación pública”[12]. De esta manera argumenta Lafont, explícitamente en contra de Waldron, que el control judicial puede entenderse, más que como un “atajo epistocrático” que otorga la “última palabra” sobre los derechos a una aristocracia judicial, como un mecanismo que permite iniciar conversaciones acerca del sentido y límites de los derechos entre ciudadanos que “se ponen la toga” para deliberar y alcanzar consensos producto del intercambio de razones y justificaciones. Así, el control judicial queda imbuido de una legitimidad democrático-participativa.
III. El carácter gradual de la legitimidad democrático-participativa del control judicial de las leyes: ejemplificación mediante el caso de la variable rigidez/flexibilidad constitucional
En esta sección voy a recurrir a la aproximación gradual a la intensidad de la objeción contramayoritaria presentada en la Sección I para sugerir una mirada similar sobre la legitimidad democrático-participativa del control judicial. En este sentido, mi argumento es que la fortaleza/debilidad de este tipo especial de legitimidad democrática varía dependiendo de diferentes características en materia de diseño institucional. Por razones de espacio, me enfocaré únicamente en la variable rigidez/flexibilidad constitucional.
Lafont explica que un sistema fuerte de revisión judicial no puede equipararse con la idea de supremacía judicial, ya que los jueces constitucionales no tienen la última palabra para determinar cuestiones de justicia y derechos, puesto que no tienen autoridad para enmendar o prevenir la reforma de la constitución[13]. Si bien esto siempre puede ser nominalmente cierto, en la práctica el camino para promover una reforma constitucional depende del nivel de rigidez constitucional que exista[14].
Linares propone la siguiente tipología de rigidez constitucional: (i) constituciones flexibles, que son aquellas que pueden ser modificadas por el mismo procedimiento por el que se aprueba la legislación ordinaria; (ii) constituciones mayoritarias rígidas, que son aquellas con procedimientos de enmienda constitucional agravados (por ejemplo, un mayor número de debates obligatorios) que, sin embargo, solo requieren mayorías absolutas para ser aprobadas; (iii) constituciones supermayoritarias rígidas, que son aquellas con procedimientos de reforma constitucional agravados, y que además exigen algún tipo de supermayoría para ser aprobadas[15].
La legitimidad democrático-participativa del control judicial es fuerte bajo constituciones mayoritarias flexibles y rígidas, pero es difícil establecer qué tipo de arreglo fomenta mejor el potencial participativo de la revisión judicial sin investigación empírica adicional. La comprensión participativa del control judicial se basa en la idea de que este puede servir para desencadenar un proceso de justificación mutua donde los argumentos de los litigantes sobre la constitucionalidad de una ley específica reciban el escrutinio adecuado, como el que merecen ciudadanos libres e iguales que tienen el poder moral para desarrollar y mantener un sentido de justicia, pero que no pudieron hacer que sus voces se escucharan adecuadamente en la legislatura. Bajo constituciones flexibles, la revisión judicial podría perder el poder de actuar como un “iniciador de conversaciones”, ya que las mayorías legislativas pueden no tener incentivos para escuchar los argumentos de los litigantes. Pero esto estaría supeditado a otras variables de diseño institucional y realidades políticas que requieren una sólida investigación empírica para ser captadas adecuadamente. Las constituciones mayoritarias rígidas, por otro lado, parecen mejor adecuadas para cumplir la función de permitir a la ciudadanía impugnar las decisiones legislativas a través de los tribunales sin anular el poder decisivo de las mayorías legislativas, que podrían insistir en sus decisiones mediante la aprobación de una enmienda constitucional a través de un procedimiento agravado, pero todavía de carácter mayoritario. Esto, una vez más, depende de cuestiones de diseño institucional y variables políticas que no puedo explorar aquí.
En contraste, parece razonable afirmar que bajo constituciones supermayoritarias rígidas, la balanza del poder comunicativo podría terminar demasiado inclinada a favor de los litigantes, porque si su opinión es favorecida por el tribunal supremo/constitucional, el debate estaría, en la práctica, cerrado. En esquemas de constituciones supermayoritarias rígidas, el riesgo de que el control judicial termine siendo un “finalizador de conversaciones” en lugar de un “iniciador de conversaciones” no es despreciable.
***
Coda. Es importante aclarar que esto es solo una aproximación inicial, y en buena medida intuitiva, al asunto objeto de estudio. En consecuencia, aquí me propuse únicamente mostrar la fortaleza del enfoque que propongo, pero no extraer conclusiones definitivas del análisis, que deberá ser fortalecido mediante una aproximación empírica mucho más rigurosa y detallada en el futuro.
[1] Politólogo de la Universidad EAFIT. Magíster en Políticas Públicas de la Escuela de Gobierno Alberto Lleras Camargo de la Universidad de los Andes y Máster en Filosofía Política de la Universidad Pompeu Fabra. Correo electrónico: alejandro.cortes01@estudiant.upf.edu. Cuenta de Twitter: @alecortesarbe
[2] Elena Escobar Arbeláez, “¿Es El Diseño Institucional Lo Relevante?,” Ámbito Jurídico (blog), August 2, 2022, https://www.ambitojuridico.com/noticias/etcetera/es-el-diseno-institucional-lo-relevante#_ftn5.
[3] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Second Edition (New Haven: Yale University Press, 1986), 16–23.
[4] Jeremy Waldron, “The Core of the Case Against Judicial Review,” The Yale Law Journal, 2006; Jeremy Waldron, Law and Disagreement (Oxford University Press, 1999); Jeremy Waldron, “Judicial Review and Republican Government,” in That Eminent Tribunal. Judicial Supremacy and the Constitution, ed. Christopher Wolfe (New Forum Books, 2004).
[5] Richard Bellamy, Political Constitutionalism. A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy (Cambridge University Press, 2007); Richard Bellamy, “The Republic of Reasons: Public Reasoning, Depolitization, and Non-Domination,” in Legal Republicanism: National and International Perspectives, ed. Samantha Besson and José Luis Martí (Oxford University Press, 2009).
[6] Ronald Dworkin, Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution (Oxford University Press, 1996).
[7] Lisa Hilbink, “Assessing the New Constitutionalism,” Comparative Politics 40, no. 2 (2008): 239.
[8] Sebastián Linares, La (i)Legitimidad Democrática Del Control Judicial de Las Leyes (Madrid: Marcial Pons, 2008).
[9] Alejandro Cortés-Arbeláez, “La Corte Constitucional Colombiana: ¿30 Años Iniciando Conversaciones?,” Blog Revista Derecho Del Estado (blog), March 4, 2022.
[10] Cristina Lafont, Democracy without Shortcuts. A Participatory Conception of Deliberative Democracy (Oxford University Press, 2020), 2.
[11]Lafont no desconoce que varios defensores del control judicial, incluyendo a Ronald Dworkin, defienden la idea de que esta es una institución que permite promover la democracia. Sin embargo, la filósofa señala que su defensa del carácter democrático del control judicial, a diferencia de otras anteriores, se basa en destacar el rol activo de los ciudadanos en el proceso de revisión judicial y la significancia democrática de lo anterior.
[12] Lafont, Democracy without Shortcuts. A Participatory Conception of Deliberative Democracy, 230.
[13] Lafont, 220.
[14] Víctor Ferreres, Justicia Constitucional y Democracia (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997), 44; José Luis Martí, “Is Constitutional Rigidity the Problem? Democratic Legitimacy and the Last Word,” Ratio Juris 27, no. 4 (2014).
[15] Linares, La (i)Legitimidad Democrática Del Control Judicial de Las Leyes, 57–59.
Para citar: Alejandro Cortés-Arbeláez, “Diseño institucional y legitimidad democrática del control judicial” en Blog Revista Derecho del Estado, 16 de septiembre de 2022. Disponible en:https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/09/16/diseno-institucional-y-legitimidad-democratica-del-control-judicial/