La Contradicción de Tesis 293/2011 a propósito de los recientes debates sobre el arraigo y la prisión preventiva oficiosa en México
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Por: Alejandra Olvera Dorantes[1]
El veintiséis de agosto de dos mil veintidós, se celebró la audiencia del caso García Rodríguez y otro vs. México, en el cual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos deberá resolver sobre la posible responsabilidad internacional del Estado mexicano por las torturas, violaciones al debido proceso y a la libertad personal en contra de Daniel García Rodríguez y Reyes Alpízar Ortiz, quienes en un primer momento fueron detenidos mediante arraigo y durante los diecisiete años siguientes permanecieron detenidos en prisión preventiva.
La audiencia pública se desarrolló dentro de un contexto en el que, de manera paralela, la Suprema Corte de Justicia de la Nación listó para resolver la Acción de Inconstitucionalidad 130/2019 –a cargo del ministro Luis María Aguilar Morales– y el Amparo en Revisión 355/2021 –a cargo de la ministra Norma Lucía Piña Hernández–, en los que se debatirá sobre la posibilidad de inaplicar el artículo 19, segundo párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el 167 párrafo séptimo del Código Nacional de Procedimientos Penales relacionados con la prisión preventiva oficiosa.
Analizar figuras como el arraigo y la prisión preventiva oficiosa en el contexto mexicano, conducen necesariamente a estudiar la existencia o inexistencia de una jerarquía entre normas de derechos humanos de fuente internacional y aquellos de origen constitucional. Sobre este punto, el tres de septiembre de 2013, la Suprema Corte resolvió en definitiva la contradicción de tesis 293/2011 en la cual se pronunció respecto a esta cuestión, así como sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En esta determinación, el Alto Tribual concluyó que las normas de derechos humanos se relacionan entre sí de manera armónica, sin que exista jerarquía entre los tratados internacionales y la Constitución; pero, cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional. Asimismo, sostuvo la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, debiendo atender a las interpretaciones que resulten más amplias o menos restrictivas para los derechos de las personas.
Como puede observarse, el fallo en comento representó una decisión histórica para el derecho en México; sin embargo, resultó un tanto inexacta al pretender replantear el problema de la supremacía constitucional, a la luz del parámetro de control de regularidad constitucional y al abordarse el tema de las restricciones constitucionales; de manera que, sigue existiendo cierto grado de penumbra para las personas juzgadoras al momento de resolver casos concretos.
En el caso, las ministras y ministros de la Suprema Corte debían resolver sobre la posición jerárquica de los tratados internacionales en materia de derechos humanos en relación con la Constitución, y el valor de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para efectos esquemáticos, se presenta a manera de diagrama lo que se resolvió en la contradicción de tesis 293/2011:
| Diagrama elaborado por: Alejandra Olvera Dorantes. |
Uno de los aspectos más relevantes de la contradicción de tesis, fue la manera en la que se desenvolvió el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación, por lo que cabe hacer referencia a los motivos por los cuales la sentencia se dictó en los términos explicados en el diagrama.
Previo a resolver en definitiva la contradicción de tesis 293/2011, el Pleno de la Suprema Corte había sesionado en el año 2012 con la finalidad de dilucidar la controversia; en ese momento, el ministro Arturo Zaldívar, sometió a consideración del Pleno la existencia de un bloque de constitucionalidad que incorporaran de manera armónica los derechos humanos de fuente constitucional y los de fuente internacional. Sin embargo, con el riesgo de perder la votación, estimó conveniente retirar el proyecto para hacer modificaciones y presentarlo posteriormente.
Luego de que los ministros Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Alberto Pérez Dayan se integraran a la Suprema Corte, Arturo Zaldívar decidió presentar nuevamente su propuesta; no obstante, los ministros que se manifestaban en contra del bloque de constitucionalidad –posteriormente se le denominó parámetro de control de regularidad constitucional– solicitaron que se abordara el tema de las restricciones al ejercicio de los derechos humanos, lo cual era respaldado por la mayoría.
En ese momento, el ponente vislumbró dos alternativas: la primera consistía en sostener su proyecto original, lo que a su vez tendría como consecuencia prorrogar el debate al menos dos años más, al tiempo en que dos ministros de ideología liberal concluyeran su participación en el Alto Tribunal.
Tomando en consideración estos factores causales, el ministro en comento optó por la segunda alternativa, es decir, hacer un esfuerzo por acercar su posición a la mayoría y llegar a un punto de encuentro. Es así como se incorporó en el engrose que cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional.
Sin embargo, no se debe perder de vista que las razones explicativas deben coincidir con las justificativas, pues una vez que las y los juzgadores se ubican en el contexto de justificación deben especificar los motivos que permiten señalar esa decisión como algo aceptable (Atienza, 2013).
En el caso concreto, si bien es cierto, el consenso al que llegó la Suprema Corte representó una decisión histórica y de gran trascendencia para el ordenamiento jurídico mexicano, también es verdad que sigue existiendo cierta incertidumbre, pues no hay claridad cuando se aborda el tema la cláusula de restricciones constitucionales, ni tampoco se resolvió del todo la problemática de la armonización de las normas de fuente internacional en relación con las constitucionales.
Tan es así, que durante la audiencia del caso García Rodríguez y otro vs. México se presentaron dos peritajes en los que se abordaban concepciones y maneras distintas de interpretar la contradicción de tesis. El primero de los peritajes a cargo del ministro en retiro José Ramón Cossio Díaz, quien, en su momento, se apartó del criterio mayoritario en lo que respecta a la posición jerárquica de los tratados internacionales en materia de derechos humanos en relación con la Constitución; y, el segundo peritaje a cargo del doctor Arturo Bárcena Zubieta quien fue el secretario proyectista del engrose.
En mi consideración, en el engrose se expone con mucho detalle cuáles son los motivos que arrojan a la conclusión de que los derechos humanos no se relacionan entre sí en términos jerárquicos, se hace una explicación muy generosa al momento de realizar la interpretación sistemática y literal del artículo 1 constitucional, y se enuncia de manera reiterada y consistente por qué es necesario replantear el concepto de supremacía constitucional.
No obstante, desde mi punto de vista, cuando se aborda el tema de las restricciones constitucionales, se limitan a manifestar que esa conclusión se extrae de la última parte del artículo 1 de la Carta Magna, sin señalar siquiera, a través de qué forma de interpretación se llegó a esa conclusión, ni tampoco se menciona qué deberá entenderse por restricción constitucional.
Entonces, considero que persistieron dos cuestiones que, a la fecha, siguen sin resolver: a) si la supremacía constitucional se compromete al establecer el parámetro de control de regularidad constitucional; y b) de qué manera se debe interpretar la cláusula de restricciones constitucionales.
Respecto a la primera disyuntiva, para Robert Alexy, las cuestiones acerca de cuáles derechos tienen las personas, de a qué principios está sujeta la legislación estatal y qué es lo que exige la realización de la dignidad humana, la libertad y la igualdad, constituyen grandes temas de filosofía práctica y puntos polémicos centrales de las luchas pasadas y presentes. Se convierten en problemas jurídicos cuando una Constitución, somete la legislación, el poder ejecutivo y el poder judicial a las normas de derechos fundamentales, en tanto derecho de vigencia inmediata y ejerce un amplio control a través de un Tribunal Constitucional (Alexy, 1993).
Por este motivo el asunto fue objeto de múltiples debates, pues las y los ministros de la Suprema Corte debían esclarecer si a partir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, los poderes públicos y las normas estatales, se encuentran no solo sometidas a la Constitución, sino también a las normas de derechos humanos consagradas en tratados internacionales, y de qué manera este escenario afectaba la supremacía constitucional.
Un aspecto importante a tomar en consideración es lo que la doctrina ha llamado principio pro persona, que consiste en un mandato constitucional que busca favorecer en todo momento la protección más amplia para las personas, a través de las siguientes vertientes: a) como preferencia interpretativa, según la cual, al determinar el contenido de los derechos, se deberá utilizar la interpretación más expansiva que los optimice; y cuando se trate de entender una limitación a un derecho, se deberá optar por la interpretación que más restrinja su alcance; y b) como preferencia normativa, en virtud de la que, ante un caso a debatir, el juez tendrá que aplicar la norma más favorable a la persona, con independencia de su nivel jerárquico (Sagüés, 2004).
En tal virtud, es claro comprender que, en las dos vertientes de este principio, la protección más amplia a las personas puede ser proveniente de normas de derechos humanos de fuente constitucional o convencional y esta obligación deriva de un propio mandato constitucional. Juan Carlos Bayón menciona que nivel de protección mayor sería casi una consecuencia inmediata e inminente a la superioridad del derecho internacional sobre el derecho interno, a la obligatoriedad de la cosa interpretada y al hecho de que ese derecho que tiene superioridad sobre el derecho interno contiene una cláusula de protección más amplia (Bayón, 2019)[2].
La pregunta que a continuación surge es: ¿la incorporación del principio pro persona, pone en riesgo el principio de supremacía constitucional? La respuesta que se ofrece es negativa, por los motivos siguientes:
En el supuesto en que una persona juzgadora deba resolver un asunto, cuyo nivel de protección más amplia está en la Convención Americana sobre Derechos Humanos –como puede ser el caso del arraigo y el de la prisión preventiva oficiosa–, al preferir las normas de derecho internacional sobre aquellas de origen interno, la autoridad jurisdiccional a su vez está cumplimentando una obligación constitucional. Dicho en otras palabras: al aplicar la norma internacional por tener un nivel de protección mayor, se acata lo establecido en el artículo 1, párrafo segundo de la Constitución.
Una problemática similar tuvo lugar en España cuando el Tribunal Supremo emitió la Declaración 1/2004. Sobre ello, Juan Carlos Bayón explica que una norma suprema es la que se toma como punto de referencia para determinar cuáles son las relaciones de prioridad o no con otra, entonces la norma suprema puede acordar primacía, incluso sobre ella misma a otra; en consecuencia, esa norma tiene primacía porque alguna dice que lo tiene, y en ese sentido, la primera es una norma suprema que da una primacía otra, que permite esclarecer cómo funcionan las relaciones entre un sistema jurídico u otro (Idem).
Entonces, la Constitución mexicana es la norma suprema que da primacía, a través del artículo 1, a las normas de derechos humanos previstas en tratados internacionales, e incluso a aquellas establecidas en leyes estatales. Por estos motivos, la armonización de las normas de derechos humanos, provenientes de fuente internacional, constitucional o legal, obedece a una disposición establecida en la norma fundamental, de ahí que sea posible concluir que su acatamiento es coherente con el principio de supremacía constitucional.
De manera que, la incorporación del principio pro persona al texto constitucional, es el principal fundamento para sostener el criterio de armonización de los derechos humanos con independencia de su fuente de origen, lo que la Suprema Corte denominó parámetro de control de regularidad constitucional. Incluso, la aplicación del principio en cita tiene como resultado que el parámetro no únicamente se limite a normas de fuente constitucional o convencional, sino también normas estatales que ofrezcan un nivel de protección mayor.
Lo anterior se robustece con las consideraciones vertidas por el Dr. Bayón en el sentido de que este tipo de normas que hacen remisiones hermenéuticas y tratan de buscar el acomodo entre los sistemas, no en términos de relación jerárquica sino de interpretación y aplicabilidad preferente de unas interpretaciones sobre otras y por decirlo de alguna manera, la norma suprema no sería necesariamente ni la constitucional, ni la convencional, sino la norma que resultara de la síntesis interpretativa, síntesis que tiene que estar guiada por alguna clase de criterios, como por ejemplo el criterio de la protección más alta o principio pro persona (idem).
Respecto a la segunda disyuntiva de la contradicción de tesis, es decir, lo concerniente a la cláusula de restricciones constitucionales, es preciso poner de manifiesto que no todas las restricciones per se son negativas o violatorias de derechos humanos. Existen restricciones en la norma fundamental que tienen por objeto proteger los propios derechos humanos, o bien, salvaguardar principios constitucionales.
Sin embargo, en la sentencia no se puntualizó qué se debe entender por restricciones constitucionales, lo cual deja en cierta incertidumbre a las y los operadores jurídicos, pues de la simple lectura a los votos particulares es posible advertir que existen diferentes concepciones entre el Pleno del Alto Tribunal. Ahora bien, del hecho que existan diferentes concepciones sobre la cláusula de restricción, no se sigue que estas sean contradictorias –de afirmar esto, se estaría incurriendo en una falacia de falsa oposición–, sino que más bien son complementarias entre sí.
Nos encontramos en un momento histórico en el que la Suprema Corte de Justicia de la Nación y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tendrán la oportunidad de resolver las problemáticas expuestas. Particularmente, la Corte mexicana tendrá la oportunidad –en próximos días– de replantear los alcances de la determinación emitida hace unos años; mientras que el Tribunal Interamericano podrá pronunciarse sobre la inconvencionalidad de figuras como el arraigo y la prisión preventiva oficiosa. Esto, en la especta y con la expectativa de que, ambas Cortes, lo resuelvan a partir de una visión garantista y protectora de los derechos humanos de las personas.
FUENTES DE CONSULTA:
ALEXY R. (1993). Teoría de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, España, Centro de Estudios Constitucionales de Madrid.
ATIENZA M. (2013). Curso de argumentación jurídica. Madrid, España: Trotta.
SAGÜÉS N. (2002). La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional. En José Palomino y José Carlos Remotti (coords.), Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro-homenaje a Germán J. Bidart Campos). Lima: Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Contradicción de tesis 293/2011, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el tres de septiembre del 2013. Sitio web: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=129659.
Audiencia del caso García Rodríguez y otro vs. México, celebrada en la Corte Interamericana de Derechos Humanos el veintiséis de agosto de dos mil veintidós. Sitio web: https://www.youtube.com/watch?v=bEYQx7esidI.
[1] Secretaria de Estudio y Cuenta de la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, maestra en Derecho Procesal Constitucional por el Centro de Estudios de Actualización en Derecho y máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante, España.
[2] Esta reflexión del Dr. Juan Carlos Bayón, fue extraída de su participación como conferencista en el Máster de Argumentación Jurídica en la Universidad de Alicante, España, el veintitrés de mayo de 2019.
Para citar: Alejandra Olvera Dorantes “La Contradicción de Tesis 293/2011 a propósito de los recientes debates sobre el arraigo y la prisión preventiva oficiosa en México” en Blog Revista Derecho del Estado, 22 de septiembre de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/09/22/la-contradiccion-de-tesis-293-2011-a-proposito-de-los-recientes-debates-sobre-el-arraigo-y-la-prision-preventiva-oficiosa-en-mexico/