El modo de escribir el derecho
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La idea misma del positivismo jurídico
Por: Sebastián Agüero-SanJuan[i]
Columnista del Blog RDE
Quizá, una lectura de nuestros textos jurídicos produzca cierta perplejidad cuando constatamos que, en la actualidad, la mayoría del derecho vigente se formula de una manera indicativa, como si dictar normas consistiera en describir o exponer ciertos hechos o estados de cosas presentes o futuros; entonces, es posible preguntar ¿por qué los constituyentes o legisladores adoptan estas preferencias lingüísticas? A partir de una convergencia parcial entre la gramática y la teoría del derecho, en la presente columna, pretendo explicar dichas preferencias, junto con resaltar un desafío aún no resuelto[ii].
Gramática. La gramática considera que un enunciado es una palabra o grupo de palabras que, si se dan las condiciones contextuales y discursivas adecuadas, constituye la unidad mínima de comunicación. Por ende, entendidos como la unidad mínima capaz de constituir un mensaje verbal, el análisis normativo se debe sustentar en los enunciados (no en las oraciones).
Tradicionalmente, en el enunciado se distinguen dos componentes, el dictum y el modus. El primero es el contenido al cual se alude, y el segundo aporta la actitud del hablante ante el contenido. En la actualidad, el modus se relaciona con el concepto de modalidad. Las distintas modalidades recogen las diferentes posiciones del hablante respecto del contenido formulado, por ejemplo, los enunciados indicativos describen estados de cosas y pueden ser verdaderos o falsos al contrastarse con la realidad; mientras que, los enunciados imperativos expresan órdenes ejercidas sobre el interlocutor o los deseos del hablante, y no son susceptibles de verdad o falsedad al no recaer sobre estados de cosas.
En español, la noción de modalidad se vincula con el modo verbal. Este último está constituido por diversas clases flexivas o variaciones morfológicas, las cuales se corresponden con distintos tipos de modalidad. El modo verbal suministra información sobre la actitud o posición del hablante ante la información suministrada, y al constituir paradigmas flexivos, es posible diferenciar entre modo imperativo, indicativo y subjuntivo.
También, la modalidad se relaciona con los actos de habla. Estos se presentan en los casos donde una enunciación lingüística expresa algo y, al mismo tiempo, constituye una acción si se presentan las circunstancias comunicativas y sociales adecuadas. Los enunciados utilizados para ejecutar actos de habla se denominan performativos, y detentan fuerza ilocutiva si tienen las propiedades requeridas para constituir un acto de habla. Por ejemplo, si digo “¡Peligro no seguir leyendo!” solo realizo un acto verbal de advertir si concurren las circunstancias comunicativas y sociales adecuadas.
Por lo mismo, se debe diferenciar el modo verbal y la modalidad. El primero se constituye por una categoría lingüística que se presenta en la flexión del verbo, y el segundo alude a la categoría lógica que captura la posición del hablante frente a lo dicho. La relevancia de la distinción se encuentra en que no hay una correspondencia unívoca entre el modo verbal y la modalidad lógica, porque las lenguas tienen múltiples expresiones para reflejar una misma modalidad, y un mismo instrumento lingüístico puede ser empleado para expresar diversas modalidades.
De manera similar, las modalidades enunciativas se relacionan con los actos verbales sin una correspondencia unívoca, porque una modalidad puede ser empleada para realizar distintos actos. Estos casos se denominan actos verbales indirectos. A partir de las convenciones lingüísticas y culturales, las modalidades oracionales expresan contenidos ilocutivos que no se corresponden con ellas. Por ejemplo, es habitual usar enunciados declarativos para solicitar (“se ruega silencio”), y oraciones imperativas para desear (“diviértanse”), entre muchos otros ejemplos.
En consecuencia, es posible expresar la modalidad imperativa (mandatos, órdenes, consejos o recomendaciones) a través de diferentes tipos de enunciados imperativos. Por un lado, de manera paradigmática, mediante el modo imperativo, el cual no transmite otra modalidad que no sea el mandato, entendido como la solicitud de comportamientos sujetos a la voluntad o el control de los individuos. Aunque los imperativos también pueden tener una capacidad ilocutiva indirecta como, por ejemplo, entregar información. Y, por otro lado, la modalidad imperativa se puede formular a través de otros recursos lingüísticos como el presente o futuro indicativo, la construcción de oraciones pasivas reflejas en indicativo, las preguntas y las paráfrasis verbales. Por ejemplo, si en relación con esta columna alguien señala “está prohíbo leerla”, “no la leerás”, “se prohíbe seguir leyendo”, en términos formales las oraciones son declarativas porque están construidas en modo indicativo, pero más bien constituyen una solicitud para que se lleve a cabo el estado de cosas descrito.
Teoría del derecho. Al igual que la gramática, G. Tarello centra su análisis en los enunciados, entendidos como una forma gramaticalmente completa, es decir, una forma que, desde el punto de vista gramatical, agota por sí misma el discurso, sean oraciones, palabras, locuciones o expresiones. El enunciado es una clase que contiene cada una de sus formulaciones escritas u orales, i.e., un enunciado comprende cada una de sus enunciaciones orales o escritas individualizables espaciotemporalmente.
La función de un enunciado (asertiva o preceptiva) no se puede desprender de su “mera formulación”, porque si bien la presencia de ciertos términos, expresiones o flexiones verbales en la formulación de un enunciado pueden constituir un indicio de la función comunicativa, por sí mismos, son insuficientes para determinarla (v.gr., el uso de los términos obligatorio, permitido, prohibido, o bien, el uso del modo imperativo, son solo indicios no concluyentes de la función preceptiva). De ahí que, la función comunicativa de los enunciados se cumple, en cuanto significado, una vez son interpretados y usados en determinados contextos.
La función comunicativa se realiza entonces en el plano de los enunciados interpretados. La actividad interpretativa es esencial para determinar las proposiciones, las cuales pueden ser entendidas como una interpretación posible de un enunciado. La proposición es la unidad autónoma de comunicación que puede ser creída, dudada, aceptada, evaluada, o exigida, y es posible clasificarla como asertiva o preceptiva con base en la función o las funciones de la comunicación, esto es, las relaciones entre las expresiones lingüísticas y sus usuarios.
Las proposiciones asertivas consisten en una comunicación relativa a un estado de cosas cuya función directa es transmitir conocimiento y no influenciar en el comportamiento, aunque indirectamente pueden influenciarlo. A su vez, los preceptos son la unidad de comunicación lingüística que responde directamente a la función de influenciar los comportamientos. Cualquier comunicación puede cumplir directa o indirectamente una función de guía de la conducta, pero si un segmento del lenguaje puede de manera autónoma cumplir directamente esta función se está frente a un precepto, el cual puede ser expresado a través de múltiples recursos lingüísticos.
De igual modo que la gramática, Tarello vincula su explicación de los preceptos con los actos de habla. A diferencia de la explicación estándar, él considera que el acto de habla o acto de ilocución constituye un objeto de estudio solo si es entendido como el resultado de la interpretación de un enunciado. Así, un acto ilocucionario podrá ser analizado como destinado a informar a su destinatario de algo, o bien, a dirigir su comportamiento.
Por lo mismo, sugiere entender la fuerza de los actos de habla como una cualidad de la enunciación y no de la proposición o el enunciado. De ahí que, en general, la determinación de la fuerza de una enunciación sigue a la interpretación del enunciado, a menos que, el usuario del lenguaje conozca de antemano o pueda presumir la fuerza de una enunciación, caso en el cual la determinación de la fuerza puede anteceder a la interpretación del enunciado. Esto último ocurre frente a un manual de instrucciones, una ley o una autoridad militar, porque la fuerza de la enunciación, que es conocida de antemano a la interpretación del enunciado, se constituye en un elemento de esta última.
Explicaciones y desafío. La confluencia entre la gramática y la teoría del derecho se extiende hacia la identificación del enunciado como la unidad mínima de análisis, la distinción entre las formulaciones lingüísticas, los actos de habla y aquello que es expresado a través de ellos, y el énfasis en admitir que las normas pueden ser formuladas a través de múltiples preferencias lingüísticas.
Así, desde la gramática, las preferencias del legislador pueden ser entendidas como actos de habla indirectos, porque a través de formas verbales del modo indicativo se constituyen actos de habla que expresan la modalidad imperativa, siempre y cuando, concurran las circunstancias comunicativas y sociales adecuadas, especialmente, las convenciones lingüísticas y culturales. Y, a su vez, desde la teoría jurídica, es el proceso de interpretación el que conduce al usuario de un enunciado hacia la identificación de un precepto. En relación con el derecho positivo, la fuerza de cada enunciación es conocida o presumida de antemano, de ahí que, con independencia de las preferencias lingüísticas del legislador, el resultado de dicho proceso sea uno o más preceptos identificados a partir de la fuerza que está impregnada en su enunciación.
En la actualidad, la mayoría del derecho positivo se escribe recurriendo a estructuras gramaticales como el presente, el futuro y las oraciones pasivas reflejas del modo indicativo, descartando otras posibilidades lingüísticas. Por ejemplo, se aprecia un extendido uso del modo indicativo en las constituciones vigentes de Argentina, Bolivia, Chile, España, Estados Unidos e Italia, entre muchos otros. A modo de hipótesis, esta práctica difundida podría estar sustentada en dos consideraciones, a saber: (i) si nuestras constituciones o leyes contienen distintos tipos de normas, las cuales expresan desde obligaciones hasta derechos pasando por la configuración institucional, es dable pensar que el modo indicativo presenta una mayor flexibilidad para formular estos distintos tipos de normas; y (ii) si un principio o exigencia del derecho consiste en que sus destinatarios deben poder conocer cuáles son las consecuencias jurídicas de sus actos, la posibilidad de saber qué establece el derecho se ve facilitada a través del uso de construcciones verbales más ampliamente compartidas o usadas por la población, como es precisamente el modo indicativo.
Por último, la aludida confluencia pone de manifiesto un desafío teórico de mayor calado, ya que la identificación de normas estaría jalonada por dos respuestas en tensión. Por un lado, como sugiere la gramática, la modalidad captura las diferentes posiciones del hablante respecto del contenido formulado, y, por otro lado, como propone Tarello, la identificación de un precepto descansa en la actividad interpretativa de su destinatario[iii]. Así, en la actualidad, aún no existe consenso respecto de a qué entregar mayor preponderancia en la identificación del fenómeno normativo, si a la posición del hablante o a la interpretación del destinatario. Asumiendo que ambos actúan dentro del marco de las circunstancias comunicativas y sociales adecuadas.
[i] Profesor Asociado Universidad Austral de Chile.
[ii] En razón de la extensión únicamente tomo como referencias a ejemplos paradigmáticos de ambas disciplinas. En un caso a la Real Academia de la Lengua Española. 2010. Nueva gramática española. Manual. Madrid: Espasa Libros, S. L.; mientras que, en el otro a Giovanni Tarello. 1974. Diritto, enunciti, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto. Bologna: Il Mulino. La razón de mi elección radica en la amplia influencia que ambas ejercen en las discusiones en torno a estas temáticas. Cuestión que no niega ni obvia las importantes discusiones que existen en relación con estos temas.
[iii] Una oposición similar se puede encontrar en textos de filosofía analítica, por ejemplo, sobre esta materia son conocidas las propuestas de G. H. von Wright. 1963. Norm and action. London: Routledge and Kegan Paul; y las defendidas por Peter Hanks. 2015. Propositional content. Oxford: Oxford University Press.
Para citar: Sebastián Agüero-SanJuan, “El modo de escribir el derecho” en Blog Revista Derecho del Estado, 7 de octubre de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/10/06/el-modo-de-escribir-el-derecho/