El proyecto de constitución y algunas reflexiones desde las necesidades del Derecho Internacional
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Constitutional Dismembrement in Latin America
Por: María Angélica Benavides Casals[1]
El proceso constituyente vivido en Chile durante el último año es por un lado el hecho político más relevante de los recientes 33 años. Por otro lado, es jurídicamente un acontecimiento inédito en el país. Por primera vez una constitución sería escrita y puesta a disposición para su aprobación o rechazo, por un órgano elegido democráticamente, paritario y con representación de pueblos originarios mediante escaños reservados.
Luego de 12 meses de deliberación, el 4 de julio de 2022 fue presentado a la ciudadanía el texto definitivo que sería plebiscitado el 4 de septiembre del presente año. El resultado fue indiscutiblemente positivo para la opción rechazo. El padrón electoral consta de 15.173.929 inscritos, habiéndose emitido válidamente 12.746.700, de los cuales 7.886.434 fueron para la opción del rechazo, representando un 61,87% de los votos[2]. Esto da cuenta de un aplastante triunfo de la opción mencionada en una votación con participación histórica. Las distintas posibles explicaciones para este resultado serán objeto de múltiples estudios y análisis. En lo que toca a la presente reflexión, me centraré sólo en algunos de los muchos aspectos de Derecho Internacional Público que hace mención el texto presentado a la ciudadanía.
La actual Constitución, luego de la revisión más importante durante su vigencia, esto es en el año 2005[3], no logró arribar a una regulación que diera cuenta de la apertura de Chile al exterior, esto es la experiencia acumulada de décadas y los desafíos que significan los temas actuales y futuros en el contexto internacional. Luego de la menciona gran reforma, el texto constitucional sólo se hacía cargo de una difusa relación entre el Derecho Internacional convencional sobre Derechos Humanos, en su artículo 5[4], la conducción de las relaciones internacional en sede del ejecutivo en su artículo 32[5], el mecanismo de aprobación de los tratados y algunos aspectos sobre el derecho convencional en su artículo 54 número 1[6] y la forma de control constitucional en su artículo 93 número 1[7]. Es sin duda alguna, una regulación escueta y además no exenta de confusiones y discusiones. Sin embargo, esto no ha sido obstáculo para el avance en el compromiso del Estado de Chile en distintas áreas del Derecho Internacional Público, de acuerdo con las políticas públicas impulsadas por los gobiernos y mayorías en el Congreso. Así, en materia de Derechos Humanos[8], comercio[9], medioambiente, entre otras materias. Esto da cuenta que aún cuando la Constitución de 1980 y todas sus reformas posteriores, no entregan una regulación orgánica y normativa robusta en materia de Derecho Internacional, los distintos gobiernos han impulsado sus agendas y Chile se ha configurado como un país internacionalmente conectado.
Pero la discusión constitucional se presentaba para aquellos que nos dedicamos a esta área del Derecho, como una oportunidad para discutir sobre las necesidades actuales y futuras en materia de Derecho Internacional, y su regulación constitucional. Sin embargo, la propuesta rechazada planteó en este ámbito algunos aspectos valorables y otros, muchos más, cuestionables. Si las menciones que aquí se señalarán fueron decisivas para el triunfo del rechazo, es cuestionable, ya que no fueron de aquellas materias tratadas extensamente en la difusión del texto. Esta publicidad se orientó más bien a los derechos sociales, sistema político y sistemas de justicia.
En primer lugar es necesario destacar que el texto se hace cargo de una postura favorable a los Derechos Humanos. Hay una definición por la vinculación del estado en torno a esta área del derecho. Así el artículo 14 es enfático en esto. Así, en el artículo se lee: “Las relaciones internacionales de Chile, como expresión de su soberanía, se fundan en el respeto al derecho internacional y a los principios de autodeterminación de los pueblos, no intervención en asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, multilateralismo, solidaridad, cooperación, autonomía política e igualdad jurídica entre los Estados. 2. De igual forma, se compromete con la promoción y el respeto de la democracia, el reconocimiento y protección de los derechos humanos, la inclusión, la igualdad de género, la justicia social, el respeto a la naturaleza, la paz, la convivencia y la solución pacífica de los conflictos y con el reconocimiento, el respeto y la promoción de los derechos de los pueblos y naciones indígenas y tribales conforme al derecho internacional de los derechos humanos”.
Sin embargo, dentro de aquellas materias que considero cuestionables y que es necesario replantear para la nueva discusión, me haré cargo en esta breve reflexión sólo de algunas. En primer lugar y en el mismo artículo señalado, se hace referencia en su numeral 3 a la prioridad que Chile tendría en sus relaciones internacionales con América latina.
“3. Chile declara a América Latina y el Caribe como zona prioritaria en sus relaciones internacionales. Se compromete con el mantenimiento de la región como una zona de paz y libre de violencia; impulsa la integración regional, política, social, cultural, económica y productiva entre los Estados, y facilita el contacto y la cooperación transfronteriza entre pueblos indígenas.”
Una norma como esta, paradójicamente, habría evitado la flexibilidad propia que la política internacional debe tener para todos los gobiernos futuros. Si la actual Constitución no profundiza precisamente en las áreas que determinan las relaciones internacionales y no contiene norma alguna que expresamente promueva esta incursión y afiatamiento de Chile como actor en el mundo globalizado, ha permitido como se señaló, una apertura que ha entregado desarrollo económico y vinculación con importantes espacios de protección de Derechos Humanos y otras relevantes para el progreso del país. La definición constitucional de una política de relaciones internacionales, como lo hacía el proyecto propuesto por la Convención Constitucional, sólo sería la concretización propia de una postura, entre muchas, que pueden ser llevadas adelante dependiendo de lo que en el momento sea necesario para el desarrollo del país. No aparece entonces esta norma propuesta como aquellas que deban estar en un rango constitucional. distinto es consagrar una norma que permita a las distintas administraciones optar por las alianzas y relaciones convenientes para un Chile moderno.
En segundo lugar y como otro aspecto discutible del proyecto, se encuentra el artículo 139 número 1 y 3: 1. “Chile es un país oceánico que reconoce la existencia del maritorio como una categoría jurídica que, al igual que el territorio, debe contar con regulación normativa específica, que incorpore sus características propias en los ámbitos social, cultural, medioambiental y económico. (…) 3. Una ley establecerá la división administrativa del maritorio, su ordenación espacial, gestión integrada y los principios básicos que deberán informar los cuerpos legales que materialicen su institucionalización, mediante un trato diferenciado, autónomo y descentralizado, según corresponda, sobre la base de la equidad y justicia territorial”.
Si bien la propuesta se refiere a temas importantes de cuidado de espacios especialmente relevantes en el orden interno e internacional, así como su cuidado y protección, la figura allí contenida del maritorio resulta, desde el Derecho Internacional, totalmente innecesaria. Su conceptualización es desconocida en el ámbito internacional mayoritario, pudiendo crear conflictos o áreas grises en nuestras relaciones internacionales que en nada contribuyen al apego irrestricto que Chile ha mantenido a lo largo de los años en materia de límites y respeto a los espacios marítimos reconocidos por el derecho Internacional.
Por otra parte, es necesario también referirse al artículo 15 número 1: “Los derechos y las obligaciones establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional consuetudinario de la misma materia forman parte integral de esta Constitución y gozan de rango constitucional”.
Es quizás de las normas más llamativas por su necesidad. Si había un espacio donde era necesario aportar claridades a nuestro Derecho Constitucional, era el tema de la incorporación y relación del Derecho Internacional y el Derecho Interno. El actual artículo 5° de la Constitución ha sido objeto de arduo debate doctrinario. Durante años la academia ha estado discutiendo sobre su alcance y significancia. El cómo el estado recibe y articula ambos derechos, estableciendo límites, interacciones e interpretaciones, era un tema de la más alta relevancia. Sin embargo, esta propuesta no contempló, no fue posible encontrar una acabada discusión técnica sobre el punto, en lo referido a las distintas fuentes del Derecho Internacional y su relación con el derecho interno. La norma propuesta consideraba en materia de Derechos Humanos el rango constitucional de los tratados ratificados por Chile, así como de la costumbre y los principios generales del derecho en la misma materia. La norma no sólo no clarifica la relación entre ambos derechos. Más bien profundiza los conflictos potenciales. La norma indica el rango constitucional de esas tres fuentes formales en el ámbito de los DDHH. No es una buena decisión incorporar las tres fuentes con una misma solución normativa. Esto atendido que la claridad en los tratados es mayor, aunque no total, en relación con los principios y la costumbre. Estas dos últimas fuentes son de una amplia complejidad para su determinación y por ende la definición de las reales obligaciones del Estado. Una Constitución para los próximos 50 años, requiere tomar los desafíos de futuro aplicando reglas y mecanismos que permitan una sólida estructura jurídica. No es dable sostener argumentos de derecho comparado para argumentar en favor del rango constitucional de las normas consuetudinarias (derecho internacional general) por ejemplo, al estilo de la Constitución alemana para traer a Chile esas opciones sin consideraciones de ethos, cultura y desarrollo. Por otro lado la norma de la propuesta no ofrece un mecanismo de solución ni orienta al operador del derecho en los casos que sí se requieren meridianas claridades, esto es cuando existen normas en colisión, difusas interpretaciones, etc.
Por otro lado, en el artículo 16 número 1 se definía la supremacía constitucional como elemento central del actuar del Estado. Quedando así la materia de la interacción entre ambos derechos entregada a la doctrina y sus múltiples posibles corrientes, así como al actuar de los órganos judiciales decisories en casos de judicialización de los conflictos.
De otra parte, y profundizando en el problema del tratamiento de las fuentes en materia de Derecho Internacional, es necesario adicionar el confuso escenario que se planteaba en materia de respeto al llamado soft law, recogido en la propuesta como instrumentos internacionales en materias por ejemplo de neurodivergencia, siendo mencionados, entre otras materias, en el artículo 29; o lo propio en el artículo 309 en relación los derechos de los pueblos originarios. La propuesta entonces no avanzaba en clarificar relación y solución en los casos de interacción entre las fuentes, añadiendo dos fuentes formales de compleja identificación de contenido, y además incorporaba como vinculante una categoría que no está considerada como fuente formal[10], ahondando entonces en los problemas entre el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional.
Si bien el trabajo de la Convención era mirada con ojos de esperanza por muchos, y especialmente por aquellos que nos dedicamos a la disciplina del Derecho internacional ya que se presentaba una oportunidad para consagrar una normativa constitucional acorde con los logros ya obtenidos por Chile en su recorrido incansable, especialmente de los últimos 30 años, por un compromiso con el orden internacional, la propuesta no dio respuesta a las diversas materias pendientes. Sin embargo, el proceso que comienza será una oportunidad para ello y las lecciones aprendidas en el reciente proceso serán insumo para evitar no sólo errores si no además profundizar la discusión donde las consideraciones técnicas son relevantes.
[1] Profesora de la facultad de Derecho Universidad Central de Chile
[2] https://www.servelelecciones.cl/#/votacion/elecciones_constitucion/global/19001
[3] Ver: Navarro Beltrán, E. (2016). Reformas constitucionales 2005: un año después. Revista De Derecho Público, (69), Págs. 17–32. https://doi.org/10.5354/rdpu.v0i69.40148
Zúñiga, Francisco, Editor, Reforma Constitucional . 1a. ed. Chile, Santiago : LexisNexis, 2005.
[4] Artículo 5º.- “La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
[5] Artículo 32.- “Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 15º.- Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere”.
[6] Artículo 54.- Son atribuciones del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley. El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle. El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional. Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno. En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro de los quince días de efectuada la denuncia o el retiro. El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva. De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulación y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensión, la terminación y la nulidad del mismo. En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64”
[7] Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1º.- Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;
[8]https://www.bcn.cl/leychile/consulta/listaresultadostratados?palabra=DERECHOS%20HUMANOS&pais=&fecha_de_tratado=&fecha_a_tratado=&tipo_tratado=&organismo=&materia=
[9]https://www.bcn.cl/leychile/consulta/listaresultadostratados?palabra=COMERCIO&pais=&fecha_de_tratado=&fecha_a_tratado=&tipo_tratado=&organismo=&materia=
[10] Benavides Casals, M. A. (2021). El soft law en el contexto de las fuentes del derecho internacional: Aportes para la discusión. Revista De Derecho Público, (94), 1–16. https://doi.org/10.5354/0719-5249.2021.64239
Para citar: María Angélica Benavides Casals, “El proyecto de constitución y algunas reflexiones desde las necesidades del Derecho Internacional” en Blog Revista Derecho del Estado, 12 de octubre de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/10/11/el-proyecto-de-constitucion-y-algunas-reflexiones-desde-las-necesidades-del-derecho-internacional/