Lo que se viene para los Contratistas Estatales
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Los convenios de interés público y de asociación en el régimen de contratación pública colombiana
Por: Lourdes Díaz[1]
Columnista del Blog RDE
Se reconoce que ha habido una violación sistemática de derechos laborales con los contratistas estatales, además de demasiadas demandas perdidas por configuración de contrato realidad, pero lo que debe modificarse es la forma de vinculación o por lo menos protegerse el tema de las cotizaciones a seguridad social por parte de los independientes. No desfigurar el contrato de prestación de servicios y confundirlo con un contrato laboral, eso, podría incluso ser peor.
Entonces, a los Senadores que estaban sacando pecho por un proyecto de ley que busca “proteger contratistas[3]”, el proyecto del radicado 178/2022, les comparto este humilde aporte para ampliar el debate.
De todas las cosas que se han hablado, el reflector nunca ha estado en la seguridad social, así que aquí va: los contratistas pagan sus aportes sobre el 40% del ingreso, si solo tienen un contrato y se mueren antes de la edad de pensión y dejan sobrevivientes, ellos deberán arreglárselas con la pensión (60%-70%) del 40% del acostumbrado ingreso.
Pero no cambia mucho el horizonte si no se mueren. Este es el verdadero problema, y el proyecto de ley presentado dista mucho de solucionarlo.
Primero, el proyecto de ley, en su art. 2 define el contrato de prestación de servicios y su aplicación en el ámbito público como una modalidad contractual de naturaleza administrativa autónoma e independiente que se caracteriza por el especial conocimiento (…) ¿definición del contrato de prestación de servicios en el Estado? Estaría bueno echarle un vistazo al art 32 de la Ley 80 de 1993.
El proyecto indica: “Parágrafo 1. Las entidades contratantes deberán acreditar en virtud del principio de planeación la necesidad de celebrar el contrato de prestación de servicios (…)”. Ya se tiene, se llaman estudios previos. Y así van: “Parágrafo 2. Ninguna de las disposiciones contenidas en la presente Ley modifica la naturaleza y esencia del contrato de prestación de servicios en el sector público, (…)”. No le puedes reconocer vacaciones a un contratista y luego decir que “no hay vínculo laboral”, se llama “principio de realidad sobre las formas”.
Luego hablan de las garantías mínimas de los contratistas[4] con cálculo del monto de los honorarios para el sector público[5], las tablas de honorarios ya existen; sin embargo, casi ningún contratista está en el lugar de la tabla que le correspondería por formación y experiencia, que puede deberse a temas de presupuesto, o de poca palanca. Ese sería también un mejor asunto a resolver, que cualquier cosa que proponen en el 178/2022.
Luego trata de reglar una ‘Garantía de no terminación anticipada’[6] y habla de debilidad manifiesta por estado de salud, embarazo etc.; el incumplimiento de contrato, ya se encuentra reglado (Ley 1437 de 2011). La propuesta de Ley también incluye un Disfrute del descanso necesario[7] para darle 12 días de descanso al contratista, lo que aterra de la propuesta es que no se busca acabar con esa precarización laboral de la prestación de servicios, solo darles derechos de segunda.
Continuando con el análisis de cada artículo del proyecto, uno habla de Acceso a cajas de compensación familiar, subsidios y beneficios[8], preocupa que el proyecto de ley en vez de buscar crear vinculación laboral, buscar dar migajas de derechos. Y cuando decía en el art. 11 habla de Unificación y simplificación de la forma de cotización de los aportes a salud, pensión, riesgos profesionales y cajas de compensación familiar pensé que por fin se iba a tocar el asunto importante, pero no, lo reduce a permitir el pago a mes vencido: eso también ya existe, desde 2018, con la modificación que se hizo al decreto único reglamentario 780 de 2016 en su artículo 2.2.1.1.1.7[9].
Parece un buen aporte el del art. 12 que con Incentivo a la cultura del ahorro y prima anual de ahorro que indica que cuando el contratista esté en dedicación exclusiva por más de un año obtendrá “una prima de ahorro equivalente al 25% del valor de los honorarios devengados por un mes en el promedio de los últimos seis (6) meses”. Pero no es claro porqué esto es una buena salida, en vez de realmente brindar vinculación laboral. Porque si una persona con vinculación laboral tiene derecho a un mes de sueldo al año, no es claro porque otra persona ‘igual’, tendría solo derecho al 25%.
El proyecto de ley increíblemente crea unos mecanismos de seguimiento[10] o acompañamiento a los contratistas, e indica cosas como “presentará cada seis meses en los años subsiguientes mientras se continúen ejecutando recursos destinados a la contratación por servicios, (…)”, no sé si es desconocimiento o si lo que busca el proyecto es modificar la forma de presentar los presupuestos en las Entidades.
En el art. 13 se habla sobre “Simplificación del proceso de cobro y pago de honorarios, lo referido a entidades contratantes no podrán exigir a los contratistas la radicación de documentos de cualquier índole, que deban ser emitidos por la misma entidad contratante” y en ese sentido es importante resaltar que el Decreto 019 de 2012 y en cualquieras de todas las Leyes anti trámites expedidas[11].
Otro ejemplo de asuntos redundantes, en el Art. 17 Actualización de Plantas Personal: Todas las entidades del sector público, deberán mantener actualizadas las plantas globales de empleo necesarias para el cumplimiento eficiente de las funciones a su cargo, (…) Asunto que ya existe, en Decreto 1800 de 2019 y en el Decreto 1499 de 2022.
Luego asignan unas responsabilidades a la Mesa del Empleo Público, lo curioso es que ese art. 18 indica “Mesa por el empleo público (…) Otórguesele rango legal a la Mesa por el empleo público (…)” increíble, porque ella ya tiene ese rango en el Decreto 1083 de 2015 y en ese decreto se le da la orden de “identificar las entidades y organismos de la Rama Ejecutiva del orden nacional que presentan un número significativo de contratos de prestación de servicios” reconociendo que la existencia de los mismos es una violación de los derechos laborales, reconocer algunos derechos laborales en contratistas no mejora sus condiciones, ni salva al Estado de demandas. La solución no puede ser crear una versión abreviada de derechos para darles a los contratistas, porque los derechos laborales no se regatean.
Sorprende que en el Artículo 21 de ‘Acuerdos de formalización laboral’ se indique que “Las entidades u organismos del sector público donde se determine la existencia de faltantes en las plantas de personal podrán acudir a los acuerdos de Formalización Laboral (…)” primero, porque las Entidades no se necesitan la autorización de este proyecto de ley para acceder a esos acuerdos; y segundo, porque si lo que se busca es proteger derechos laborales, lo que se debe promover es la formación laboral, no una versión barata de los mismos.
Continúo con el art. 22, puesto que habla de crear plantas temporales y destina para eso el valor del presupuesto para contratos administrativos de prestación de servicios, así:
Artículo 22. Creación de plantas temporales de personal. A costo cero, las Plantas de Personal en el nivel Nacional y Territorial, serán ampliadas con mínimo el 70% del valor de los recursos de Inversión destinados a los Contratos Administrativos de prestación de servicios. Se crearán plantas temporales de personal para las entidades que no cuenten con el talento humano suficiente.
De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1227 de 2005, se entienden por empleos temporales aquellos creados en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento. Y aquí nace una grave preocupación:
- ¿Qué es lo que se pretende, crear plantas temporales con el presupuesto de inversión para vincular contratistas a nombramientos provisionales con libre albedrío del nominador?
- ¿Esas plantas se someterán a concurso público de méritos?
- ¿El concurso saldría antes de creada la planta para que ya se tengan las listas cuando por fin se tenga dicha Planta Temporal?
Se vuelve al mismo asunto, de todas las vulneraciones a las que son sometidos los contratistas, ninguna está contemplada en el proyecto que, en su exposición de motivos reconoce que el problema es la cotización a seguridad social y alcanza incluso a reconocer la posición dominante del contratante, por ejemplo:
- “se busca la dignificación de los contratistas de prestación de servicios (…)”.
- “La Corte Constitucional no en una sino en dos ocasiones llamó al Congreso de la República a que legislará sobre los aportes a seguridad social de los Contratistas de prestación de servicios. (…)”
- “en el caso de los contratantes en el contrato de prestación de servicios es clara su posición ventajosa que tienen frente a la negociación con el contratista (…)”.
- “Prevención del daño antijurídico contra el Estado (…) a la fecha no existe una autoridad competente para atender las quejas correspondientes a los abusos de quienes contratan por prestación de servicios (…)”.
El tema de que todos estén ajustados a la tabla de honorarios que les corresponde, que los nombramientos (y renovaciones de contrato) no sea objeto de abusos, son otras vulneraciones que los contratistas sufren en silencio; y como ya se dijo, no son asuntos que trate la ley presentada.
Pero el tema de los aportes a seguridad social brinda dos desafíos: prepararse para trabajar hasta los ochenta años y la prohibición de morirse, si tienen dependientes económicos. En doce artículos, catorce páginas y cuatro mil ochenta y seis palabras, no se habló de esta redefinición del trabajo decente. Para contextualizar lo anterior indico:
Si un contratista recibe por ingresos $7.000.000, el 40% dará como resultado $2.800.000, es decir que éste último valor corresponderá a su IBC. El 65% (pensión) de su Ingreso base será: 1.820.000.
Puede que los conocedores encuentren errores en la matemática anterior, pero la conclusión es la misma: la pensión de los contratistas jamás cubrirá ni medianamente las necesidades básicas de sus sobrevivientes. Esto es, a los sobrevivientes dependientes de ese contratista causante les tocará pensar fuera de la caja, ¿qué caja?, la caja de cartón que van a rallar para acompañar las lentejas. No es por desmerecer ninguna postura ni pecar de intolerante, pero si un país quiere medir a sus congresistas por el número de leyes presentadas, que al menos ponga un requisito de conocimientos en técnica legislativa.
Concluyo indicando que la precarización laboral ha sido el pan de cada día en Colombia y es triste que esto no haya sido objeto de estudio y aportes de los grandes académicos y los senadores más preparados.
Bibliografía
CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA. Resolución 081 de 2020 “Por la cual se declara el incumplimiento parcial, se hace efectiva la cláusula penal del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 329 de 2018 celebrado ente el CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTORICA Y LUIS ALEJANDRO MARTINEZ GONZALEZ, y se ordena la liquidación del mismo. https://centrodememoriahistorica.gov.co/wp-content/uploads/2021/03/Resolucion-081-2020-Por-la-cual-se-declara-el-incumplimiento-parcial-se-hace-efectiva-la-clausula-penal.pdf
CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 80 de 1993 por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Diario Oficial N.º 41.094 del 28 de octubre de 1993. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0080_1993.html
CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 909 de 2004 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial N.º 45.680 del 23 de septiembre de 2004. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0909_2004.html
CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 1437 de 2011 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Diario Oficial Nº 47.956 del 18 de enero de 2011. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011.html.
CONGRESO VISIBLE. Proyecto de Ley Cámara.178/22 Por medio del cual se dignifican las condiciones de los contratos de prestación de servicios en persona natural y se dictan otras disposiciones. https://congresovisible.uniandes.edu.co/proyectos-de-ley/ppor-medio-del-cual-se-dignifican-las-condiciones-de-los-contratos-de-prestacion-de-servicios-en-persona-natural-y-se-dictan-otras-disposiciones-contratos-de-prestacion-de-servicios/12675/
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. Concepto 342966 del 20 de noviembre de 2008. Contrato prestación de servicios. https://cijuf.org.co/conceptosminproteccion/noviembre/c342966.html.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 1227 de 2005 por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998. Diario Oficial Nº45.890 del 25 de abril de 2005. https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Decretos/1861534
PRESIDENCIA DE LA REPÙBLICA DE COLOMBIA. Decreto 019 de 2012 por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. Diario Oficial Nº 48.308 del 10 de enero de 2012. https://funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=45322#19
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 1083 de 2015. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. Diario Oficial Nº 49.523 del 26 de mayo de 2015. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=139815
PRESIDENCIA DE LA REPÙBLICA DE COLOMBIA. Decreto Único Reglamentario. 780 de 2016 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. Diario Oficial Nº 49.865 del 6 de mayo de 2016. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=77813
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 1800 de 2019 por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la actualización de las plantas globales de empleo. Diario Oficial Nº 51.099 del 7 de octubre de 2019. https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%201800%20DEL%2007%20DE%20OCTUBRE%20DE%202019.pdf
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 1499 de 2022 Por el cual se modifican los artículos 2.2.1.4.3 y 2.2.1.4.4 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector Función Pública, en lo relacionado al objeto y conformación de la Mesa “Por el empleo público, la actualización/ampliación de las plantas de empleo, la reducción de los contratos de prestación de servicios y garantizar el trabajo digno y decente”. Diario Oficial Nº 52.115 del 03 de agosto de 2022.https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%201499%20DEL%2003%20DE%20AGOSTO%20DE%202022.pdf
[1] Abogada de la Universidad Católica de Colombia, con Especialización en Gestión Pública de la UNAD y Especialización en Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad Católica de Colombia, Maestrando en Políticas Públicas de la Universidad Católica del Uruguay y Maestrando en Derecho del Estado, con Énfasis en Minero, Energético y Petrolero, de la Universidad Externado de Colombia.
[2] CONGRESO VISIBLE. Proyecto de Ley Cámara.178/22 Por medio del cual se dignifican las condiciones de los contratos de prestación de servicios en persona natural y se dictan otras disposiciones. https://congresovisible.uniandes.edu.co/proyectos-de-ley/
[3] Ibíd. Art 1. Indica que el objeto es “proteger de abusos a los contratistas de prestación de servicios”.
[4] Art 6. Cláusula Penal Obligatoria.Los incumplimientos contractuales ya están reglados, esto no tiene ningún sentido. Se le tiene: acá CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA Resolución 081 de 2020 “Por la cual se declara el incumplimiento parcial, se hace efectiva la cláusula penal del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 329 de 2018 celebrado ente el CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTORICA Y LUIS ALEJANDRO MARTINEZ GONZALEZ, y se ordena la liquidación del mismo. https://centrodememoriahistorica.gov.co/wp-content/uploads/2021/03/Resolucion-081-2020-Por-la-cual-se-declara-el-incumplimiento-parcial-se-hace-efectiva-la-clausula-penal.pdf
[5] Frente al art. 7.
[6] El art. 8.
[7] El art. 9 pacta.
[8] Luego el art. 10.
[9] Artículo 2.2.1.1.1.7 señala: «El pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores independientes se efectuará mes vencido, por periodos mensuales, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) y teniendo en cuenta los ingresos percibidos en el periodo de cotización, esto es, el mes anterior.», p. 2.
[10] Artículo 16.
[11] Ibíd. Artículo 9. Prohibición de exigir documentos que reposan en la entidad.
Para citar: Lourdes Díaz, “Lo que se viene para los Contratistas Estatales” en Blog Revista Derecho del Estado, 18 de noviembre de 2022. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2022/11/18/lo-que-se-viene-para-los-contratistas-estatales/