¿De qué manera pueden ser más efectivas las sanciones por vulneración a las normas de protección al consumidor?
Comentario al artículo
Ossa Bocanegra, Camilo Ernesto. 2015.
Análisis Económico de las sanciones administrativas en el derecho de la competencia y el consumo
Revista Derecho del Estado. 35 (julio-diciembre de 2015), 151.179.
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“The Economy, Stupid”: Notes on a Continuing Conversation
Por: Gloria Isabel Ortiz Castañeda[i]
En una economía que por vía constitucional ha adoptado un modelo social de mercado, lo que implica que el Estado ha asumido la dirección general de la economía por medio de amplios márgenes de intervención, llama particular atención la manera en cómo este actúa ante la presencia de posibles fallas como sucede cuando los mercados se tornan ineficientes por la presencia de abusos contra los consumidores, como ha sido usual en el contexto de una economía de escala de consumo masivo de bienes y servicios en la que se emplean métodos cada vez más persuasivos que incrementan la vulnerabilidad del consumidor y, por ende impiden que se ejerza con total libertad su derecho a la elección. Muestra de ello han sido los ejemplos recientes de las polémicas asociadas al “excesivo precio” de productos y servicios en ciudades de interés cultural y turístico en Colombia[ii] y las prácticas engañosas que progresivamente son más sofisticadas en el ámbito de las compras electrónicas o virtuales.
Estas polémicas conducen indefectiblemente a replantearse la efectividad del rol del Estado, de las sanciones que impone y de las acciones que en el margen de sus actividades de inspección, vigilancia y control puede realizar para hacer efectivos los derechos de los consumidores.
La noción de “sanción” suele remitir a la opinión pública a la represión o castigo estatal y, en particular, a una multa que en el ámbito del mercadose le atribuye un carácter ejemplarizante que idealmente disuade al infractor y a sus competidores a cumplir la normatividad y a no incurrir en conductas que puedan ser objeto del indefectible reproche estatal porque de por medio existe una sanción de connotación económica que impacta significativamente su operación por tratarse de dinero que tienen que gastar.
De manera simultánea, respecto de los sujetos cuya protección se pretende, se transmitiría una percepción tranquilizadora al proclamar la aplicación de la norma vigente por parte de los funcionarios competentes, con lo que se concretaría la función de prevención general positiva de las sanciones, más aún cuando su contexto de imposición es el derecho administrativo sancionador cuya finalidad es velar por el interés general. En el ámbito del derecho del consumo las acciones del Estado suelen tener implícito en el ideario social una expresión del restablecimiento del equilibrio, aunque sea transitorio, en una relación asimétrica, entre empresarios o comerciantes como actores dominantes del mercado y los consumidores como aquellos sujetos cuya falta de conocimiento y vulnerabilidad suele ser aprovechada.
Es en este punto cuando los principales interrogantes que surgen son ¿sirven las sanciones que impone el Estado? ¿qué enfoque deberían tener las sanciones por vulneración a los derechos de los consumidores?,¿existe una relación directamente proporcional entre el incremento de las multas y el bienestar de los consumidores?, ¿es cierto que a mayor valor de la sanción existe un menor riesgo de infracción? ¿qué es lo que más beneficia a los consumidores?
De acuerdo al artículo 61 del Estatuto del Consumidor – Ley 1480 de 2011 – , las sanciones pecuniarias por la infracción a las normas de protección al consumidor pueden ir hasta dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.000 smmlv) al momento de la imposición de la sanción, mientras que de acuerdo al artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”, por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de esta materia, la Superintendencia de Industria y Comercio puede imponer por cada violación y a cada infractor, multas hasta por la suma de cien mil salarios mínimos mensuales vigentes (100.000 smmlv) o, si resulta ser mayor, hasta por el ciento cincuenta por ciento (150 %) de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor, factores que fueron objeto de mayor rigor mediante la Ley 2195 del 18 de enero de 2022 “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”.
Indudablemente las sanciones por infracción a los derechos de los consumidores son ostensiblemente menores a las de competencia, circunstancia que en opinión del autor Ossa Bocanegra resulta ineficiente para garantizar la efectividad de los derechos de los consumidores, aun cuando el derecho de la competencia y el derecho del consumo compartirían el objetivo común de corregir las fallas del mercado. Por esta razón, el autor explora la posibilidad de que conductas originadas por infracción a los consumidores puedan ser sancionadas por la vía de derecho de la competencia para que la sanción sea más alta. Si bien esta idea resulta inviable en observancia del principio de legalidad como presupuesto máximo del Estado Social de Derecho en el sentido que, por los componentes inherentes al mismo, resultaría violatorio al debido proceso y al derecho de defensa formular pliego de cargos y sancionar por materias distintas a las que originaron la infracción, el interrogante que persiste es si ¿una regulación por medio de la cual se incremente el valor de las sanciones por vulneración al régimen de protección al consumidor garantiza que los empresarios corrijan su comportamiento?
Los enfoques u objetivos atribuibles a las sanciones por infracción a las normas de protección a los derechos de los consumidores pueden ser: (i) represivo, entendido como un castigo o consecuencia negativa atribuida por la infracción, (ii) ejemplarizante o de prevención general positiva con la finalidad de que se cumpla norma; (iii) garantista de la efectividad de los derechos de los consumidores. Para Ossa Bocanegra el enfoque de la sanción debe ser el ejemplarizante, es decir orientado a que cumpla una función de prevención general positiva para garantizar que la conducta no se repita por ningún competidor; no obstante, considero que atribuir este tipo de finalidad a la sanción desdibuja el propósito de la protección del consumidor, que en mi opinión trasciende la mera observancia de las normas por parte de los empresarios y se expresa en que los ciudadanos sean protegidos cotidianamente en su condición de usuarios o consumidores[iii], lo que correspondería al tercer enfoque u objetivo garantista. Finalidad para la cual, los aspectos a tomar en cuenta son adicionales a la sanción.
La adopción de este enfoque inevitablemente conduce a replantear la idoneidad de las sanciones en dinero y el rol del Estado ex ante y ex post, es decir, preventivo y represivo o de “enforcement” en la protección de los consumidores en Colombia. De esta manera cobran vital importancia las facultades de inspección, vigilancia y control, las que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado[iv] van desde la inspección o monitoreo del mercado por medio de la formulación de requerimientos de información, práctica de visitas administrativas de inspección, seguimiento continuo a la actividad económica de los vigilados; y comprende también funciones de vigilancia, entendida como advertencias, prevención u orientación con la finalidad de que el vigilado conozca con precisión y claridad qué rutas o mecanismos debe implementar para cumplir con el marco jurídico vigente, lo que en palabras de la autora Jiménez Jaramillo corresponde a un “control de oportunidad”[v], es decir, a aquellas acciones orientadas a “[p]rocurar además la protección del equilibrio de la estructura a cargo de cada autoridad y el control de las condiciones de su explotación oportuna y conveniente. (…) Queda claro, entonces, que el papel de las autoridades de control es, primero que todo, más de pedagogía técnica y profesional que de simple administración de represión”[vi]; y, por último, el control que actúa ya ante prácticas o situaciones irregulares que conminan a acciones más estrictas de intervención.
Por lo tanto, la efectividad de la intervención estatal se determinaría no sólo por garantizar el respeto de la legislación en vigor, sino también por su incidencia en la operación de las compañías que presentan situaciones anómalas cuyo diagnóstico se realizaría en la fase de inspección, al ordenar o instruir, en la fase de vigilancia, la implementación de buenas prácticas operativas que optimicen la experiencia del usuario o consumidor con el producto o servicio en cuestión, más aún si se tiene en cuenta que una porción importante de los infractores incluye emprendedores que no conocen en detalle toda la normatividad que deben cumplir para ser “buenos empresarios”.
De esta manera es claro, que para garantizar la efectividad de los derechos de los consumidores es necesario realizar actividades que implican una intervención estatal que no se restringe al control o a la sanción, sino que también comprende acciones orientadas a precisar qué deben hacer los obligados para que conozcan con claridad las condiciones de modo, tiempo y lugar de las normas de protección a los consumidores e incentivar la promoción de la adopción de planes de prevención o mitigación de riesgos asociados a los escenarios posibles de vulneración. Es decir, que para que el mercado funcione de manera eficiente se requiere adoptar un enfoque preventivo por parte de las Superintendencias en el que la represión sea la última instancia a aplicar por parte de la administración, es decir, como ultima ratio.
Desde la perspectiva de los enfoques represivo y ejemplarizante, el bajo monto de las multas por infracción a los derechos de los consumidores, podría derivar incluso, en generar el perverso estimulo de incumplir la norma antes de observarla, al resultar más conveniente el pago de la sanción que adoptar medidas correctivas o planes de mejoramiento que expresen el cumplimiento de las normas por parte del infractor y sus competidores, pues este tipo de acciones podrían generar costos operativos adicionales a los asociados a la producción, distribución y comercialización de los productos o servicios, lo que en opinión del autor podría verse reflejado en el precio final lo que perjudica al consumidor y, sería el comportamiento lógico a asumir por parte del “empresario malo” que paga más en sanciones en comparación con el “empresario bueno” que gasta más en prevención o en el producto o servicio para mitigar o evitar los escenarios de infracción, análisis que condujo a que el autor planteara el interrogante sobre la idoneidad del modelo de responsabilidad a emplear para garantizar la eficiencia de las sanciones.
Así, desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho (AED), la responsabilidad debe propender por un cumplimiento eficiente, es decir, en la generación de incentivos por el cumplimiento de la normatividad, escenario que en opinión del autor podría emerger mediante la aplicación de los daños punitivos como esquema de responsabilidad al derivar una sanción adicional por los beneficios económicos obtenidos del proceder malicioso o propio de un “empresario malo” e ir más allá del resarcimiento del daño. Es decir, que más allá de reprimir la conducta infractora se propenda porque en el segmento del mercado en particular no se repitan dichas conductas que causan daño o perjuicio a los consumidores al evitar que se generen incentivos económicos del actuar ilícito.
En palabras de Chamatropulos[vii] los daños punitivos son “sanciones de carácter civil y de orden legal, que pueden implicar no solo una obligación de dar (generalmente hablamos de una suma de dinero), sino también de otra índole (de hacer, por ejemplo), disuasiva, accesoria de aplicación excepcional, que se impone al condenado en ciertos casos en los cuales el mismo ha actuado con dolo o culpa grave, generalmente con el fin de evitar que el mismo conserve ganancias (económicas, políticas o de otra especie) derivadas de su accionar ilícito, no obstante haber pagado las indemnizaciones correspondientes, aunque también su aplicación procede en otros supuestos en los cuales puede justificarse para castigar y prevenir conductas que merezcan un grado muy alto de reprochabilidad por parte de la sociedad”.
No obstante, si bien el autor plantea como hipotética la aplicación del modelo de responsabilidad de daños punitivos, el parágrafo 1º del artículo 61 establece una serie de agravantes y atenuantes[viii] que ponen de manifiesto que en la graduación de las sanciones por infracción a las normas de protección al consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio sí aplica los daños punitivos al incluir en el ejercicio de evaluación el comportamiento del agente infractor no sólo desde el punto de vista negativo, es decir, en el provecho que pudo haber obtenido con el comportamiento lesivo, sino también su diligencia y disposición para buscar o brindar soluciones adecuadas a los consumidores. En consecuencia, las sanciones por infracción a los derechos de los consumidores reflejan la receta propuesta por el autor como solución de eficiencia de las sanciones: Principio de legalidad + Análisis Económico del Derecho de la Responsabilidad, al tomar en consideración las condiciones positivas y negativas en las que actuó el infractor.
Si bien este es un enfoque eficiente de las sanciones monetarias, existen otro tipo de sanciones ante las infracciones a las normas de consumidor, es así como en los últimos años la Superintendencia de Industria y Comercio ha empleado otro tipo de decisiones que han materializado con mayor efectividad los derechos de los consumidores. El artículo 60 de la Ley 1480 de 2011, trasciende la sanción monetaria y establece otro tipo de acciones que, en esencia constituyen la máxima esencia de la intervención estatal en la economía y, que en mi opinión, pueden ser más idóneas para materializar los derechos de los consumidores al incidir directamente en la operación del sujeto infractor. Estas son: (i) Cierre temporal del establecimiento de comercio hasta por 180 días[ix]; (ii) En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una página web portal en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado[x]; (iii) Prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al público determinados productos; (iv) Ordenar la destrucción de un determinado producto, que sea perjudicial para la salud y seguridad de los consumidores; (v) Multas sucesivas hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por inobservancia de órdenes o instrucciones mientras permanezca en rebeldía.
En conclusión, existen otros modos adicionales y más eficientes que las sanciones monetarias para asegurar el control de legalidad que le corresponde al Estado cuando por la conducta de los empresarios el mercado se torna ineficiente, que en razón a su influencia directa en la operación de la actividad económica desarrollada por los infractores se traducen en la optimización de las condiciones de los consumidores, y que por su severidad e implicaciones prácticas cumple de manera más visible la función de prevención respecto de los competidores al ver amenazada su operación.
[i] Abogada egresada de la Universidad Externado de Colombia con maestrías en Derecho Privado General y en Derecho Europeo Comparado con énfasis en Derechos Extranjeros de la Universidad Panthéon-Assas (Paris II) de Francia, con trayectoria profesional en la Superintendencia de Industria y Comercio en protección al consumidor.
[ii] Denuncian estafa en Cartagena: $2 millones por 2 mojarras y 4 cervezashttps://www.portafolio.co/economia/finanzas/denuncian-estafa-en-cartagena-2-millones-por-2-mojarras-y-4-cervezas-570135
[iii] Que de acuerdo al numeral 3º del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011, es “Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”.
[iv] “Con base en tales disposiciones puede señalarse que la función administrativa de inspección comporta la facultad de solicitar información de las personas objeto de supervisión, así como de practicar visitas a sus instalaciones y realizar auditorías y seguimiento de su actividad; la vigilancia, por su parte, está referida a funciones de advertencia, prevención y orientación encaminadas a que los actos del ente vigilado se ajusten a la normatividad que lo rige; y, finalmente, el control permite ordenar correctivos sobre las actividades irregulares y las situaciones críticas de orden jurídico, contable, económico o administrativo”. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015). Radicado número: 11001-03-06-000-2014-00174-00 (2223). Disponible en http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/166/SC/11001-03-06-000-2014-00174-00%20(2223).pdf
[v] JIMENEZ JARAMILLO C. “Un régimen jurídico propio para las actividades de vigilancia y control”. Revista Contexto N° 21. Bogotá, Colombia, Universidad Externado de Colombia. “consolidar el desarrollo de las actividades protegidas evitando los riesgos que podrían poner en peligro la estabilidad de los sectores involucrados (control de oportunidad).(…) Pero su misión no se limita a un control de legalidad, sino a procurar además la protección del equilibrio de la estructura a cargo de cada autoridad y el control de las condiciones de su explotación oportuna y conveniente. (…) Queda claro, entonces, que el papel de las autoridades de control es, primero que todo, más de pedagogía técnica y profesional que de simple administración de represión”. Disponible en: https://www.google.com/search?q=JIMENEZ+JARAMILLO+C.+%E2%80%9CUn+r%C3%A9gimen+jur%C3%ADdico+propio+para+las+actividades+de+vigilancia+y+control%E2%80%9D&oq=JIMENEZ+JARAMILLO+C.+%E2%80%9CUn+r%C3%A9gimen+jur%C3%ADdico+propio+para+las+actividades+de+vigilancia+y+control%E2%80%9D&aqs=chrome..69i57.3097j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8#:~:text=UN%20R%C3%89GIMEN%20JUR%C3%8DDICO%20PROPIO%20PARA%20LAS%20ACTIVIDADES%20…,https%3A//revistas.uexternado.edu.co%20%E2%80%BA%20article%20%E2%80%BA%20download
[vi] JIMENEZ JARAMILLO C. “Un régimen jurídico propio para las actividades de vigilancia y control”. Revista Contexto N° 21. Bogotá, Colombia, Universidad Externado de Colombia. https://www.google.com/search?q=JIMENEZ+JARAMILLO+C.+%E2%80%9CUn+r%C3%A9gimen+jur%C3%ADdico+propio+para+las+actividades+de+vigilancia+y+control%E2%80%9D&oq=JIMENEZ+JARAMILLO+C.+%E2%80%9CUn+r%C3%A9gimen+jur%C3%ADdico+propio+para+las+actividades+de+vigilancia+y+control%E2%80%9D&aqs=chrome..69i57.3097j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8#:~:text=UN%20R%C3%89GIMEN%20JUR%C3%8DDICO%20PROPIO%20PARA%20LAS%20ACTIVIDADES%20…,https%3A//revistas.uexternado.edu.co%20%E2%80%BA%20article%20%E2%80%BA%20download
[vii] Citado por GARCÍA-MATAMOROS, L. V. y ARÉVALO-RAMÍREZ, W., “Desarrollos recientes sobre daños punitivos en el derecho continental, en el common law, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y en el derecho internacional”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, N.° 37, julio-diciembre 2019, 183-217, doi: https://doi.org/10.18601/01234366.n37.08
[viii] (i) El daño causado a los consumidores; (ii) La persistencia en la conducta infractora; (iii) La reincidencia en la comisión de las infracciones en materia de protección al consumidor; (iv) La disposición o no de buscar una solución adecuada a los consumidores; (v) La disposición o no de colaborar con las autoridades competentes; (vi) El beneficio económico que se hubiere obtenido para el infractor o para terceros por la comisión de la infracción, (vii) La utilización de medios fraudulentos en la comisión de la infracción o cuando se utiliza a una persona interpuesta para ocultarla o encubrir sus efectos y,(viii) El grado de prudencia o diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas pertinentes.
[ix] Como ejemplo de lo anterior, se tiene la Resolución SIC 47048 del 6 de julio de 2018, mediante la cual se ordenó el cierre, por el término de TREINTA (30) DÍAS CALENDARIO prorrogables, de siete establecimientos de comercio de propiedad del al grupo “ALMACENES BRUNATI, FIOTTI y DINI”: MUEBLES FIOTTI OUTLET, MUEBLES FIOTT; FIOTTI; ACCESORIOS DINI; FIOTTI; DINI ESTIBAS y BRUNATI INTERIOR, prohibiéndole también ejercer la actividad de importación, exportación, fabricación, comercialización y distribución de muebles y accesorios para oficina y el hogar en Colombia y, ordenó a las Cámaras de Comercio de Bogotá y Santa Marta (Magdalena), que de manera inmediata, se abstuvieran de inscribir y registrar cualquier acto u operación sujeta a registro, tendiente a modificar la propiedad o administración de los siete establecimientos de comercio. Disponible en https://www.sic.gov.co/noticias/superindustria-ordeno-el-cierre-por-30-dias-prorrogables-de-siete-establecimientos-de-comercio-propiedad-del-grupo-almacenes-brunati-fiotti-y-dini
[x] Otro ejemplo, es la Resolución 23209 del 6 de abril de 2018, mediante la cual como medida cautelar, la SIC ordenó el bloqueo en territorio colombiano del portal www.tuticket.com de propiedad de GRUPO TUTICKET.COM COLOMBIA S.A.S., por incumplir la orden administrativa impartida por la Superindustria a finales de 2017, de reintegrar el dinero adeudado a los consumidores correspondiente al valor de 1.910 boletas por concepto de cancelación o modificación de 17 espectáculos públicos programados por dicha empresa entre 2015 y 2016.
Para citar: Gloria Isabel Ortiz Castañeda, “¿De qué manera pueden ser más efectivas las sanciones por vulneración a las normas de protección al consumidor?” Blog Revista Derecho del Estado, 17 de febrero de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/02/17/de-que-manera-pueden-ser-mas-efectivas-las-sanciones-por-vulneracion-a-las-normas-de-proteccion-al-consumidor/