La propuesta de reforma de la justicia constitucional en Israel y los riesgos del derecho constitucional autoritario populista
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Por: José Ignacio Hernández G.[i]
I
A inicios del 2023 el Gobierno del primer ministro Netanyahu anunció reformas a las Leyes Básicas de Israel, incluyendo la Ley del Poder Judicial, de 1984.[ii] Dentro de estas reformas se propusieron modificaciones formales y sustantivas al control judicial que la Corte Suprema de Israel ejerce sobre las Leyes Básicas, y que es en realidad una modalidad de justicia constitucional.[iii]
En efecto, a pesar de que Israel no tiene una Constitución codificada, la Corte declaró su competencia para controlar la legislación aprobada por la Asamblea unicameral (Knesset) que contradiga a las Leyes Básicas. Así, en sentencia de 9 de noviembre de 1995, en el caso United Mizrahi Bank vs. Migdal Cooperative Village, la Corte precisó que las Leyes Básicas tienen un rango supralegal, esto es, que se trataría de una legislación constitucional. Una conclusión fundamental de lo anterior es que es “posible revisar judicialmente la constitucionalidad de la legislación primaria a la vista de las normas estatutarias constitucionales, mediante el examen de la constitucionalidad de la legislación bajo el criterio de las Leyes Básicas”.[iv]
Las reformas propuestas a este sistema de justicia constitucional pueden resumirse de la siguiente manera: (i) la composición del comité de designaciones judiciales es cambiada, para incrementar el control del Gobierno; (ii) la inconstitucionalidad de la legislación primaria debe ser declarada por al menos 80% de los magistrados de la Corte Suprema; (iii) la declaratoria de inconstitucionalidad no será un precedente para anular otra Ley; (iv) la Asamblea -por mayoría simple de votos- puede volver a promulgar la Ley declarada inconstitucional, siempre y cuando la nueva Ley disponga que su validez es sin perjuicio de la decisión de la Corte -en el entendido que, además, la Ley no podrá ser revisada en los próximos cuatro años, y podrá ser promulgada de nuevo de manera definitiva- y (v) la Asamblea puede promulgar nuevas Leyes Básicas que quedarán inmunes de control judicial.[v]
La propuesta de reforma ha sido criticada, pues reduce el alcance de la justicia constitucional, esto es, del control judicial de la legislación primaria por parte de la Corte Suprema, en protección a las Leyes Básicas.[vi] Yaniv Roznai ha observado que debido a la peculiar composición constitucional de Israel -pues no existen mecanismos completos de peso y contrapeso de los Poderes Públicos- la reforma propuesta puede erosionar la democracia constitucional, concentrando funciones en la Asamblea.[vii] En lugar de evaluar los cambios de manera aislada -en lo que se conoce como Frankenstate– se ha señalado la necesidad de evaluar estas propuestas en su conjunto, para apreciar su impacto adverso sobre la justicia constitucional.[viii]
II
Desde la perspectiva comparada, la propuesta de reforma de la justicia constitucional en Israel -esto es, el control judicial de las Leyes Básicas ejercido por la Corte Suprema- coloca en evidencia cómo uno de los signos de tensión en las democracias constitucionales del siglo XXI es, precisamente, la justicia constitucional.[ix]
Desde sus orígenes tempranos en el Derecho Inglés con el caso Bonham, pasando por el caso Madison en el Derecho Constitucional de Estados Unidos, hasta la configuración del modelo de cortes constitucionales de Kelsen, la justicia constitucional ha evolucionado hasta acumular un poder formidable.[x] Así, la justicia constitucional es el último -que no el único- intérprete de la Constitución, de lo cual resulta que la supremacía de la Constitución termina decantándose en la interpretación y aplicación de la Constitución por el órgano a cargo de ejercer el control judicial.[xi]
No es de extrañar, por ello, que en los avances autoritarios que pueden identificarse en el siglo XXI, aupados por la retórica populista, el rol de la justicia constitucional esté en permanente tensión.[xii]
III
Al comentar sobre los autoritarismos surgidos hacia mediados del siglo XX, Heinrich Rommen observó que los dictadores modernos eran maestros de la legalidad.[xiii] En el siglo XXI, pudiera afirmarse que los modernos regímenes autoritarios son maestros de la constitucionalidad.
En efecto, el advenimiento de los denominados regímenes políticos híbridos, o autoritarismos competitivos, permitió estudiar al Derecho Constitucional autoritario.[xiv] Así, el Derecho Constitucional no es siempre una garantía de la libertad individual frente al Gobierno, pues puede ser empleado para justificar intromisiones autoritarias en la esfera jurídica de las personas. También es posible observar regímenes que no solo simulan medidas autoritarias en formas constitucionales, sino que además apoyan esas medidas en la retórica populista, en lo que hemos denominado el Derecho Constitucional autoritario-populista.[xv]
El elemento distintivo del Derecho Constitucional autoritario-populista es que el principio de supremacía constitucional queda desplazado por el principio de supremacía del pueblo, cuya protección justifica adoptar medidas constitucionales que, en su esencia, son autoritarias. A nivel comparado, hay varios instrumentos que se emplean para ese fin. Así, por ejemplo, como sucedió en Túnez, las medidas autoritarias pueden simularse en estados de excepción acordados en protección del pueblo[xvi].
Pero el instrumento predilecto es la justicia constitucional. Así, el rol de la justicia constitucional como guardián de la Constitución crea incentivos para su captura autoritaria, con el propósito último de inhibir el control judicial o, incluso, transformar a la justicia constitucional en un instrumento al servicio del autoritarismo. Esta ha sido una de las causas de la deriva autoritaria en Hungría[xvii], por ejemplo, y sobre todo, en Venezuela.[xviii] Otro ejemplo reciente lo encontramos en el control político sobre la Sala de lo Constitucional de El Salvador, que llevo a ésta a reinterpretar la Constitución para abolir las limitaciones a las restricciones a la reelección presidencial. Para ello, la Sala asumió el rol de guardián del pueblo, y no de guardián de la Constitución[xix]. Todos estos son casos de constitucionalismo abusivo apoyado en la retórica populista[xx].
IV
La reforma planteada a la justicia constitucional en Israel, interpretada en su conjunto, crea condiciones propicias no solo para el control político de la Corte Suprema de Justicia, sino además, para la concentración de poderes en la Asamblea, exaltando con ello la soberanía popular, y creando riesgos para una deriva autoritario-populista.
En efecto, la propuesta de reforma no puede ser interpretada aisladamente. Así, a nivel comparado, esas reformas, consideradas individualmente, podrían resolver algunos de los problemas que la justicia constitucional plantea, en el balance de poderes con el Poder Legislativo.[xxi] No obstante, el efecto acumulado de esas reformas, en las particulares condiciones constitucionales de Israel, socava el principio de separación de poderes y tiende a concentrar funciones en la mayoría política de la Asamblea.
En efecto, debido a la inexistencia de una Constitución codificada, el control judicial como garantía de la separación de poderes descansa en la autonomía e independencia de la Corte Suprema, en ejercicio del control sobre las leyes primarias en resguardo a las Leyes Básicas. Esta es una garantía contra-mayoritaria, si se toma en cuenta que la mayoría de la Asamblea puede dictar cualquier Ley, incluyendo las Leyes Básicas. Sin control judicial, ese poder legislativo de la mayoría parlamentaria devendría en absoluto.
El sistema de justicia constitucional en Israel ha sido cuestionado por el activismo judicial de la Corte Suprema.[xxii] Este riesgo, en parte, es aupado por la debilidad institucional de ese sistema. El remedio adecuado frente a este riesgo es fortalecer el marco institucional promoviendo el ejercicio racional del control judicial sobre las Leyes Básicas, bajo la autonomía e independencia de la Corte y de acuerdo con el principio de transparencia.
Pero la reforma propuesta no pretende promover la racionalidad de la justicia constitucional sino, en los hechos, vaciar a ésta de contenido, al trasladar la supremacía del ordenamiento jurídico de las Leyes Básicas a la mayoría de la Asamblea. Tal y como ha sucedido en los ejemplos examinados de Hungría, Venezuela y El Salvador, el sistema constitucional quedaría reducido, así, a la soberanía del pueblo, que es en realidad el poder absoluto de quienes ejercen la mayoría de la Asamblea.
En el fondo de esta discusión, subyace un principio básico: la legitimación del poder político no deviene de la voluntad popular sino de la Constitución. La voluntad popular ilimitada abre las puertas al autoritarismo populista.
[i] Profesor de Derecho Constitucional y Administrativo en la Universidad Católica Andrés Bello y Central (Venezuela). Profesor Invitado, Pontifica Universidad Católica Madre y Maestra (República Dominicana) y Castilla-La Mancha (España). Investigador, Escuela Kennedy de la Universidad de Harvard.
[ii] Sobre el valor jurídico de las Leyes Básicas, vid. Dorner, Dalia. “Does Israel Have a Constitution?”, Saint Louis University Law Journal, Volumen 43, 1999, 1325.
[iii] Luego de las elecciones de 1 de noviembre de 2022, una coalición en apoyo de Benjamin Netanyahu logró el control de 64 de los 120 cargos en la Asamblea, lo que permitió a Netanyahu, a fines de ese año, formar Gobierno. El 4 de enero de 2023 el ministro de justicia Yariv Levin y el presidente de la Comisión de Constitución, Ley y Justicia de la Asamblea, Simcha Rothman, anunciaron un conjunto de reformas en el Poder Judicial. Véase: “Israel´s Justice Minister Levin presents dramatic court reforms”, i24 news, 4 de enero de 2023, tomado de: https://www.i24news.tv/en/news/israel/politics/1672867118-israel-s-justice-minister-levin-presents-controversial-court-reforms.
[iv] Página 41, tomado de: https://versa.cardozo.yu.edu/sites/default/files/upload/opinions/United%20Mizrachi%20Bank%20v.%20Migdal%20Cooperative%20Village_0.pdf.
[v] Gross, Aeyal. The Populist Constitutional Revolution in Israel: Towards A Constitutional Crisis?, VerfBlog, 2023/1/19, https://verfassungsblog.de/populist-const-rev-israel/, DOI: 10.17176/20230119-143757-0.
[vi] Kretzmer, David. “Israel’s political and constitutional crisis”, IACL-AIDC Blog (23 December 2022) https://blog-iacl-aidc.org/new-blog-3/2022/12/23/israels-political-and-constitutional-crisis.
[vii]“The risk of “creating a monster”: An interview with constitutional expert Yaniv Roznai on judicial reform in Israel”, IDEA, 1 de febrero de 2023: https://www.idea.int/blog/risk-“creating-monster”%C2%A0-interview-constitutional-expert-yaniv-roznai-judicial-reform-israel
[viii] “Editorial: Israel: Cry, the beloved country”, editorial, I CONnect, 8 de febrero de 2023: http://www.iconnectblog.com/editorial-israel-cry-the-beloved-country/
[ix] Seguimos lo expuesto en Hernández G., José Ignacio. “La tentación autoritaria de la Jurisdicción Constitucional en América Latina”, en Revista Iuris Forum N° 1, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, Santo Domingo, 2021, 59.
[x] Cappelletti, Mauro. “El formidable problema del control judicial y la contribución del análisis comparado”, en Revista de Estudios Políticos N° 13, Madrid, 1980, 61.
[xi] Brewer-Carías, Allan. Judicial Review in Comparative Law, Cambridge University Press, Cambridge, 1989, 5.
[xii] Entre otros, vid. Moustafa, Tamir y Ginsburg, Tom. “Introduction: The Functions of Courts in Authoritarian Politics”, en Ginsburg, Tom, y Tamir, Moustafa (ed.), Rule by Law: the Politics of Courts in Authoritarian Regimes, Cambridge University Press, Cambridge, 2008, 1.
[xiii] Rommen, Heinrich. The State in Catholic Thought, B. Herder Book, Londres, 1945, 212-213.
[xiv] Tushnet, Mark. “Authoritarian Constitutionalism: Some Conceptual Issues”, en Ginsburg, Tom y Simpser, Alberto (ed,), Constitutions in Authoritarian Regimes. Cambridge University Press, Cambridge 2018, 36.
[xv] José Ignacio Hernández G. Towards a Concept of Constitutional Authoritarianism: The Venezuelan Experience, Int’l J. Const. L. Blog, Dec. 14, 2018, en: http://www.iconnectblog.com/2018/12/towards-a-concept-of-constitutional-authoritarianism-the-venezuelan-experience/
[xvi] José Ignacio Hernández G.,Constitutional Authoritarian Populism in Tunisia, Int’l J. Const. L. Blog, Sept. 9, 2022, en: http://www.iconnectblog.com/2022/09/constitutional-authoritarian-populism-in-tunisia/
[xvii] Mark Tushnet y Bugaric, Boja. Power to the People, Oxford University Press, Oxford, 2021, 81.
[xviii] Brewer-Carías, Allan. Dictadura Judicial y perversión del Estado de Derecho. La Sala Constitucional y la destrucción de la democracia en Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana International, Caracas, 2016, 107.
[xix] José Ignacio Hernández G. The Constitutional Chamber in El Salvador and Presidential Reelection: Another Case of Constitutional Authoritarian-Populism, Int’l J. Const. L. Blog, Sept. 10, 2021, en: http://www.iconnectblog.com/2021/09/the-constitutional-chamber-in-el-salvador-and-presidential-reelection-another-case-of-constitutional-authoritarian-populism/
[xx] Recientemente, vid. Coldot, Pierre-Alain. “Propos introductifs. Constitutionalisme abusif et régimes hybrides”, Le constitutionalism abusif en Europe, Mare & Martin, París, 2022, 23.
[xxi] Algunas de esas reformas han sido estudiadas en Casal, Jesús María. La jurisdicción constitucional, Democracia y Estado de Derecho, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2005, 105.
[xxii] Sobre este activismo, entre otros, vid. Dotan, Yoav. “The Israeli legal system and the rise of judicial activism in the High Court of Justice”, en Lawyering for the Rule of Law: Government Lawyers and the Rise of Judicial Power in Israel, Cambridge University Press, Cambridge, 2013, 14 y ss., y Salzberger, Eli. “Judicial Activism in Israel”, en Dickson, Brice (ed), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford University Press, Oxford, 2007, 217.
Para citar: José Ignacio Hernández G., “La propuesta de reforma de la justicia constitucional en Israel y los riesgos del derecho constitucional autoritario populista” en Blog Revista Derecho del Estado, 14 de abril de 2023. Disponible en: https://blogrevistaderechoestado.uexternado.edu.co/2023/04/14/la-propuesta-de-reforma-de-la-justicia-constitucional-en-israel-y-los-riesgos-del-derecho-constitucional-autoritario-populista/